Novità - Diritto civile

A1 - PATTO FIDUCIARIO RELATIVO A BENI IMMOBILI: E' VALIDA LA PATTUIZIONE VERBALE ?

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 6459 del 06.03.2020 risolve un contrasto interpretativo dalle importanti implicazioni pratiche.

Il caso trattato (un classico della casistica) vedeva contrapposti tre fratelli, di cui il primo acquistava con denaro proprio un immobile, intestandolo formalmente e fiduciariamente agli altri due, con l’intesa verbale (c.d. pactum fiduciae) che questi ultimi ritrasferissero in un secondo momento il bene al primo fratello (reale proprietario) dietro sua semplice richiesta.

A distanza di quasi vent’anni, i due fratelli fiduciari dichiaravano per iscritto che il cespite fosse in realtà di proprietà del fratello fiduciante e manifestavano, sempre per iscritto, l’impegno a ritrasferirgli la proprietà a pronta richiesta.

Ulteriori anni dopo, il primo fratello chiedeva ai congiunti di retrocedere l’immobile, ricevendo un bel rifiuto, che portava al radicarsi del giudizio.

In corso di causa, uno dei due germani fiduciari transava, accettando di retrocedere il bene dietro il pagamento di una somma di danaro quale indennità per le migliorie eseguite, mentre il processo proseguiva, snodandosi nei tre gradi di giudizio, nei confronti dell’altro fratello recalcitrante.

La questione dibattuta si concentrava sulla rilevanza giuridica di un mera dichiarazione unilaterale (scritta) di ricognizione del patto fiduciario (verbale) avente ad oggetto un bene immobile.

Il fiduciario convenuto sosteneva, in aderenza al filone maggioritario della Giurisprudenza, che il pactum fiduciae verbalmente concluso nella fattispecie, in quanto avente ad oggetto un bene immobile, fosse nullo per difetto della forma scritta ad substantiam, come previsto dall’art. 1351 c.c..

Ed, invero, la Giurisprudenza maggioritaria assimilava la tipologia di accordo fiduciario oggetto di giudizio (prevedente, come detto, l’impegno alla retrocessione del bene al fiduciante) al contratto preliminare, così che, ai sensi del citato art. 1351 c.c. “Il contratto preliminare è nullo se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo”.

In base a questa tesi, deriva che la dichiarazione scritta di ricognizione del debito non poteva avere alcun effetto di validare un negozio (il patto fiduciario) già nullo per difetto di forma.

A tale orientamento maggioritario, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 10633/2014, inaugurava altra contrapposta tesi, poi seguita in diverse decisioni di merito e di legittimità successive, secondo la quale “La dichiarazione unilaterale scritta, con cui un soggetto, in attuazione di un precedente accordo fiduciario stipulato oralmente, si impegna a trasferire ad altri la proprietà di uno o più beni immobili, costituisce autonoma fonte di obbligazione se contiene un impegno attuale e preciso al ritrasferimento, il quale è suscettibile di esecuzione in forma specifica, purché l'atto unilaterale individui con esattezza gli immobili, con l'indicazione dei confini e dei dati catastali”.

Giunta la fraterna vertenza al terzo grado di giudizio, la Corte, rilevato l’importante contrasto, ha investito le Sezioni Unite, le quali hanno sposato l’indirizzo minoritario ma più recente, con taluni decisivi e chiarificanti correttivi.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in sostanza, assimilano il patto fiduciario (non al contratto preliminare ma) al mandato senza rappresentanza che, producendo esclusivamente effetti obbligatori fra le parti, non necessita di forma scritta ad substantiam, anche se avente ad oggetto beni immobili (così si esprime il Massimo Consesso: “Analogamente a quando avviene nel mandato senza rappresentanza, dunque, anche per la validità dal pactum fiduciae prevedente l'obbligo di ritrasferire al fiduciante il bene immobile intestato al fiduciario per averlo questi acquistato da un terzo, non è richiesta la forma scritta ad substantiam, trattandosi di atto meramente interno tra fiduciante e fiduciario che dà luogo ad un assetto di interessi che si esplica esclusivamente sul piano obbligatorio. L'accordo concluso verbalmente è fonte dell'obbligo del fiduciario di procedere al successivo trasferimento al fiduciante anche quando il diritto acquistato dal fiduciario per conto del fiduciante abbia natura immobiliare”).

Dunque, il patto fiduciario verbalmente concluso è perfettamente valido e vincolante fra le parti.

Tuttavia (ed ecco un passaggio importante !) “Se le parti non hanno formalizzato il loro accordo fiduciario in una scrittura, ma lo hanno concluso verbalmente, potrà porsi un problema di prova, non di validità del pactum”.

Il fiduciante deluso che si affidi ad un patto stipulato verbis, avrà difficoltà di dimostrare in giudizio l'intervenuta stipulazione dell'accordo e di ottenere la sentenza costitutiva nei confronti del fiduciario infedele.

La Corte non approfondisce il tema dei limiti probatori ex artt. 2721 e seguenti c.c. del pactum fiduciae riguardante il trasferimento di un bene immobile perché nel caso sottoposto al giudizio un elemento probatorio scritto sussisteva ed era rappresentato dalla dichiarazione unilaterale dei fiduciari; così, il Supremo Consesso si concentra nell’analisi del valore probatorio di tale dichiarazione scritta successiva alla formazione – verbale – del patto di fiducia (“Si spiegano, allora, il ruolo e il significato della dichiarazione scritta del fiduciario” si legge in sentenza).

Sul punto, la Corte di legittimità inquadra la dichiarazione ricognitiva dell'intestazione fiduciaria e promissiva del ritrasferimento quale atto unilaterale riconducibile alla figura della promessa di pagamento, ai sensi dell'art. 1988 c.c. (che dispone “La promessa di pagamento o la ricognizione di un debito dispensa colui a favore del quale è fatta dall'onere di provare il rapporto fondamentale. L'esistenza di questo si presume fino a prova contraria”).

Così inquadrata la scrittura ricognitiva del patto fiduciario, il fratello fiduciante ha potuto giovarsi della presunzione di esistenza del patto stesso, fino a prova contraria, che avrebbe dovuto essere fornita dal fratello contrapposto.

Grazie all’inversione dell’onere probatorio che consegue all’inquadramento nell’istituto della promessa di pagamento ex art. 1988 c.c., unito al fatto che l’esistenza della scrittura non era stata contestata in atti dal convenuto e non avendo questi fornito la prova contraria dell’inesistenza dell’accordo fiduciario verbale, il patto stesso è stato ritenuto fatto storico esistente e vincolante per le parti.

A ragionamento conclusivo, la Corte ha affermato non sussistere ostacoli ad ammettere, in favore del fiduciante deluso, la tutela apprestata dall’art. 2932 c.c., finalizzata ad ottenere l’esecuzione specifica dell’obbligo di trasferire la proprietà dell’immobile oggetto di giudizio.

In particolare, sul punto, il Supremo Consesso ha precisato che tale rimedio specifico è applicabile non solo nelle ipotesi di contratto preliminare non seguito da quello definitivo, “… ma anche in qualsiasi altra fattispecie dalla quale sorga l'obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto, sia in relazione ad altro negozio, sia in relazione ad un atto o fatto dai quali detto obbligo possa discendere ex lege” con ciò, richiamando altra sentenza della Corte di Cassazione, Sez. II, 30 marzo 2012, n. 5160.

Nel caso di specie, il fondamento dell’obbligo al ritrasferimento è enucleato nella pluricitata dichiarazione del fiduciario promittente, in quanto non “annientata” dalla prova contraria dell’inesistenza del rapporto fondamentale (il pactum fiduciae verbale).

Né, ad avviso di chi scrive, avrebbe potuto essere diversamente perché l’inquadramento del patto fiduciario nello schema del mandato senza rappresentanza non avrebbe potuto apportare all’attore altro che una tutela di tipo risarcitorio (e, dunque, per equivalente) ma mai di tipo recuperatorio secondo il meccanismo dell’esecuzione in forma specifica prevista dall’art. 2932 c.c. perché il patto medesimo, per quanto validamente stipulato, era pur sempre privo della forma scritta.

Al contrario, la promessa di pagamento de qua, enucleata per iscritto, se non contrastata da idonea prova contraria di inesistenza del patto verbale e purchè completa degli elementi identificativi dell’immobile (indicazione dei confini e dati catastali), assurge a rango di scritto necessario per favorire l’accesso alla tutela specifica ex art. 2932 c.c..

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento 30.03.2020)

Avv. Cinzia A. Garatti

A2 - RECUPERO CREDITI

Lo studio ha una vasta e consolidata esperienza nel recupero dei crediti.

Il recupero del credito si articola nelle seguenti fasi:

1) Diffida stragiudiziale.

Consiste nell’inviare al debitore una lettera diffida contenente l’intimazione al pagamento della somma dovuta. Tale richiesta scritta produce il duplice effetto giuridico di costituire in mora il debitore, in tutti i casi ove ciò è necessario e richiesto dalla legge e di interrompere la prescrizione.

Non meno importante, all’atto pratico, è l’effetto di sollecitare lo spontaneo pagamento da parte del debitore. In alcuni casi, infatti, è sufficiente una mera lettera diffida stragiudiziale per indurre il debitore a pagare.

2) Fase giudiziale.

In caso di inerzia all’intimazione scritta di pagamento, occorre intraprendere la via giudiziale per ottenere un titolo esecutivo che abiliti al pignoramento dei beni del debitore.

In presenza dei requisiti di legge (ossia, in presenza di un credito certo, liquido ed esigibile, nonché fondato su prova scritta), si procederà a presentare un ricorso per decreto ingiuntivo innanzi all’Autorità giudiziaria competente per materia e territorio.

Laddove tali requisiti manchino, occorre introdurre un giudizio ordinario.

Prima di intraprendere qualsiasi azione giudiziaria, lo studio valuterà col Cliente l’opportunità o meno di procedervi, avuto riguardo agli elementi personali del debitore, al suo patrimonio e all’entità del credito.

Se il Vostro credito è fondato su un titolo di credito (cambiale, assegno bancario ecc.) oppure su scrittura privata autenticata o un atto ricevuto dal notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverlo, non sarà necessario percorrere la fase giudiziale poiché la legge attribuisce già a tali scritti l’efficacia esecutiva e, pertanto, potrà procedersi direttamente alla fase successiva, sempreché siano rispettati i termini di legge.

3) Atto di precetto.

Ottenuto il titolo esecutivo (decreto ingiuntivo notificato e non opposto dal debitore oppure sentenza di condanna in primo grado ovvero titolo di credito, scrittura privata autenticata, atto notarile), si procederà con la notificazione al debitore dell’atto di precetto.

4) Pignoramento.

Decorsi 10 giorni dalla notifica dell’atto di precetto, in assenza di pagamento da parte del debitore, si potrà procedere con l’esecuzione forzata dei beni di proprietà del debitore (beni mobili, beni immobili, conti correnti, stipendi o altri emolumenti, crediti del debitore verso terzi ecc.).

Con l’espropriazione positiva e capiente, si otterrà il recupero integrale del credito, per capitale, interessi e spese.

Lo studio vi seguirà in ogni singola fase, anche esperendo le idonee ed opportune ricerche finalizzate ad appurare l’esistenza e consistenza del patrimonio del debitore.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento 16.10.2013)

Avv. Cinzia A. Garatti

A3 - RESPONSABILITA' MEDICA

Prima della novella legislativa di cui al D.L. 158/2012, convertito con L. 189/2012 (c.d. Decreto Balduzzi), il tema della responsabilita' medica aveva trovato un approdo giurisprudenziale consolidato nei termini che a breve si espongono.

Occorre premettere che, nel codice civile, due articoli fondamentali sanciscono la responsabilita' risarcitoria, ossia, l'art. 1218 c.c. e l'art. 2043 c.c., ciascuno con presupposti applicativi ed implicazioni del tutto diverse.

L'art. 1218 c.c. disciplina la responsabilita' contrattuale e dispone: "Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta e' tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo e' stato determinato da impossibilita' della prestazione derivante da causa a lui non imputabile".

L'art. 2043 c.c. regola, invece, la responsabilita' extracontrattuale (o aquiliana) e recita "Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno".

La piu' rilevante differenza, all'atto pratico, fra i due tipi di responsabilita', risiede nell'onere della prova: nel primo caso (art. 1218 c.c.), il paziente deve solo dimostrare il contratto (rectius: il rapporto negoziale, anche verbale, con il medico) ed allegare l'inadempimento dello stesso sanitario (nonche', a seconda dei casi, provare il nesso eziologico fra l'opera del sanitario e il danno subito), mentre spettera' al medico dimostrare di avere correttamente adempiuto alle prestazioni sanitarie oppure che l'inadempimento e' dipeso da causa a lui non imputabile (la colpa del medico, pertanto, e' presunta, sino a prova contraria o liberatoria dello stesso); nel secondo caso, invece (art. 2043 c.c.), il paziente e' gravato interamente dell'onere probatorio e, pertanto, anche di dimostrare la colpa oppure il dolo del sanitario, oltre che il nesso causale.

L'enorme vantaggio probatorio per il paziente, nascente dall'applicazione dell'art. 1218 c.c., si comprende bene laddove si abbia a mente il fatto che, nella maggior parte dei casi, al medico viene richiesto di procurare la guarigione dalla malattia: orbene, in tali ipotesi, al paziente (o ai suoi eredi, in caso di esito nefasto) sara' sufficiente allegare e dimostrare la persistenza della morbilita' e cio' solo condurra' a ritenere integrato il nesso di causalita' fra la condotta inadempiente del sanitario e il danno subito dal paziente.

Recentemente, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 20904/2013, ha sancito che "La prova del nesso causale quale fatto costitutivo della domanda intesa a far valere la responsabilita' per l'inadempimento del rapporto curativo si sostanzia nella dimostrazione che l'esecuzione del rapporto curativo, che si sara' articolata con comportamenti positivi ed eventualmente omissivi, si e' inserita nella serie causale che ha condotto all'evento di preteso danno, che e' rappresentato o dalla persistenza della patologia per cui si era richiesta la prestazione o dal suo aggravamento fino anche ad un esito finale come quello mortale o dall'insorgenza di una nuova patologia che non era quella con cui il rapporto era iniziato. La dimostrazione di uno di tali eventi, connotandosi come inadempimento sul piano oggettivo, essendosi essi verificati a seguito dello svolgimento del rapporto curativo, e, quindi, necessariamente - sul piano della causalita' materiale - quale conseguenza del suo svolgimento, e' cio' che deve darsi dal danneggiato ai fini della dimostrazione del nesso causale".

Altra rilevante differenza e' il periodo di prescrizione: decennale in ipotesi di responsabilita' contrattuale, quinquennale in ipotesi di responsabilita' extracontrattuale.

Ora, partendo dai suddetti fondamenti legislativi, in tema di responsabilita' medica, la Giurisprudenza si era consolidata nell'applicare, al rapporto fra la struttura sanitaria e/o il medico curante ed il paziente, la disciplina di cui all'art. 1218 c.c., sancendo la natura contrattuale del rapporto che si instaura al momento dell'accettazione (c.d. contatto sociale).

Occorre tuttavia considerare il temperamento previsto dall'art. 2236 c.c., che dispone: "Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficolta', il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave".

Non sussiste, dunque, la responsabilita' risarcitoria, qualora il problema clinico sia di speciale difficolta' (perche', ad esempio, di natura sperimentale o altamente rischioso) e la colpa sia lieve.

Cio' significa che, in caso di ordinari interventi di routine, il medico risponde sempre, anche in caso di colpa lieve.

La Giurisprudenza ha avuto ripetute occasioni di stabilire che in ogni caso gli errori determinati da negligenza ed imperizia siano di per se' idonei ad integrare la colpa grave.

Il Decreto Balduzzi ha generato una (in verita' forse solo apparente, come si vedra') crepa alla descritta, consolidata, regolamentazione, prevendendo che "L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attivita' si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunita' scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo" (art. 3, I comma, Decreto Balduzzi).

Quanto alla prima disposizione, di natura penale, si e' invero introdotta un'esimente di responsabilita' penalistica in tutte le ipotesi di colpa lieve, mentre, quanto alla responsabilita' civile, e' stato operato il richiamo espresso all'art. 2043 c.c. (e non all'art. 1218 c.c., di maggior favore per il paziente).

Dal punto di vista civilistico, si e', cosi', innescato un dibattito circa la portata del nuovo intervento legislativo.

Ci si e' chiesti, in sostanza, se la novita' legislativa impone, ora, un revirement giurisprudenziale nella regolamentazione della responsabilita' civile medica, improntandola al piu' rigido schema ex art. 2043 c.c. e, quindi, abbandonando una qualificazione del rapporto quale responsabilita' di natura contrattuale, per sposare quella di natura extracontrattuale.

Occorre, quindi, attendere i futuri sviluppi giurisprudenziali, ma si segnalano gia' alcune pronunce che, apparentemente contrastanti, in realta', si uniformano negli effetti.

In particolare, il Tribunale di Varese, con sentenza n. 1406/2012, ha avuto occasione di affermare la necessaria applicazione dell'art. 2043 c.c., non potendosi ignorare la novella legislativa, ma fa salvi i casi in cui il rapporto fra medico e cliente sia basato su uno specifico rapporto contrattuale (che, si badi bene, puo' essere anche verbale, ndr.). Nel caso sottoposto all'attenzione del giudicante varesino, pertanto, e' stata infine affermata la responsabilita' del medico curante, sulla base del presupposto che "Nel caso in esame, il dr. xxx e la parte attrice si erano, invece, accordati per l'intervento ed avevano, cioe' stipulato uno specifico rapporto negoziale: scatta allora, in via esclusiva, la previsione di cui all'art. 1218 c.c. ...".

Il Tribunale di Arezzo, invece, con sentenza n. 196/2013, ha ritenuto che il richiamo all'art. 2043 c.c. nel Decreto Balduzzi valga solo ad individuare un generico obbligo risarcitorio, ma non a stabilire i criteri da seguire nell'accertamento della responsabilita', i quali, in tutti i casi di esistenza di un rapporto contrattuale, dovranno continuamente essere regolati secondo lo schema ex art. 1218 c.c.. In sostanza, per il Tribunale di Arezzo, la disposizione inserita nel Decreto Balduzzi e' ab origine ininfluente.

In senso analogo, di rilevata sostanziale ininfluenza della novella legislativa ex art. 3 del Decreto Balduzzi, si e' pronunciato anche il Tribunale di Salerno, con sentenza del 31.07.2013.

A ben vedere, pero' (secondo l'opinione di chi scrive), entrambe le cennate pronunce giurisprudenziali, per quanto opposte nell'affermazione del principio, finiscono per uniformarsi negli effetti concreti, poiche' entrambe danno rilevanza all'esistenza o meno di un accordo medico - paziente.

Il che sostanzialmente e' indicativo della persistente attualita' della pregressa regolamentazione nella maggior parte dei casi medici, salve le sole ipotesi di interventi di emergenza, ove non sia oggettivamente possibile conferire un incarico sanitario, libero e consapevole.

Ed, invero, a mente dell'obbligo del medico di rendere al paziente il c.d. consenso informato (ossia, una descrizione della terapia proposta, dei possibili effetti collaterali, delle chance di successo, nonche' delle terapie alternative ed annessi effetti, probabilita' ecc., in modo tale che il paziente possa esprimere consapevolmente la sua decisione di intraprendere o meno una determinata cura ed, in caso affermativo, quale), un contratto medico - paziente si perfeziona giuridicamente gia' nel momento in cui il paziente stesso esprime il consenso ad una determinata terapia proposta.

Solo in caso di interventi di emergenza, ove non sia possibile esprimere (e raccogliere) il consenso informato alla terapia, l'eventuale danno provocato dall'intervento sanitario sara' risarcibile ex art. 2043 c.c., previa specifica dimostrazione della colpa del medico o della struttura.

La Corte di Cassazione, con sentenza n. 4030/2013, ha gia' avuto occasione di sposare una tesi che non elide affatto l'applicazione dell'art. 1218 c.c. nella disciplina della materia, affermando che l'illecito civile resta regolato dall'art. 2043 c.c., in quanto "...clausola generale del neminem laedere, sia nel diritto positivo, sia con riguardo ai diritti umani inviolabili quale e' la salute. La materia della responsabilita' civile segue, tuttavia, le sue regole consolidate e non solo per la responsabilita' aquiliana del medico ma anche per quella cd. contrattuale del medico e della struttura sanitaria, da contatto sociale".

Il principio dell'applicabilita' dell'art. 1218 c.c. e' stato riaffermato anche in Cass. civ. Sez. III, Sent., 31.07.2013, n. 18341.

Le premesse, pertanto, non fanno presagire ad un radicale cambiamento nella regolamentazione della materia.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento 22.11.2013)

Avv. Cinzia A. Garatti

A4 - MUTUI E FINANZIAMENTI: QUANDO UN TASSO E' USURARIO

L'argomento merita attenzione a seguito di una recente ed importante pronuncia della Corte di Cassazione, resa con sentenza n. 350/2013, in tema di modalita' di calcolo del tasso di interesse effettivo globale applicato al mutuo o al finanziamento, al fine di verificare se, in concreto, viene violata la normativa in tema di interessi usurari.

Prima di entrare nel merito della predetta pronuncia di Cassazione, per comprenderne l'effettiva portata, ritengo opportuna una breve disamina della materia.

Con Legge 108/1996, il legislatore e' intervenuto con specifiche disposizioni anti-usura, introducendo un meccanismo di rilevazione dei tassi effettivi globali medi applicati in singoli settori di finanziamento e stabilendo tetti massimi ai tassi, oltre i quali gli stessi sono da considerarsi senz'altro usurari (c.d. tassi soglia di usura).

Il meccanismo prevede che il Ministro del tesoro, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi, rilevi trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura.

Le rilevazioni trimestrali sono periodicamente pubblicate nella Gazzetta Ufficiale.

Il tasso soglia di usura coincide, oggi, con tali valori medi aumentati di un quarto, cui si aggiunge un margine di ulteriori quattro punti percentuali. La differenza tra il limite e il tasso medio non puo' essere superiore a otto punti percentuali (fino alla modifica introdotta con D.L. 70/2011 entrato in vigore il 14.05.2011, il tasso soglia coincideva con il tasso medio rilevato aumentato della meta').

Ai sensi dell'art. 1815 / II c., c.c. "Se sono convenuti interessi usurari, la clausola e' nulla e non sono dovuti interessi".

La sanzione in caso di superamento del tasso soglia di usura e', dunque, drastica: non sono dovuti interessi, con la conseguenza che l'ente creditizio potra' essere chiamato a restituire le somme incamerate a tale titolo, mentre il finanziamento restera' valido, ma non potra' fruttare alcun interesse sino all'estinzione.

Per stabilire se gli interessi di un contratto di finanziamento sono usurari occorre avere riguardo al momento storico in cui essi sono promessi o comunque convenuti (in altre parole, l'indagine andra' svolta con riferimento alla normativa vigente al momento della stipula del contratto di finanziamento ed ai tassi soglia previsti dal decreto ministeriale trimestrale in auge al medesimo momento storico).

Le rilevazioni trimestrali vengono eseguite distintamente per le seguenti categorie di credito:

aperture di credito in conto corrente

scoperti senza affidamento

anticipi e sconti commerciali

factoring

crediti personali

altri finanziamenti alle famiglie e alle imprese

prestiti contro cessione del quinto dello stipendio e della pensione

leasing autoveicoli aeronavali

leasing immobiliare, con ulteriore distinzione fra tasso fisso e tasso variabile

leasing strumentale

credito finalizzato all'acquisto rateale

credito revolving

mutui con garanzia ipotecaria, con distinzione fra tasso fisso e tasso variabile

-------- ESEMPIO --------

nel mese di ottobre 2013 avete contratto un mutuo per l'acquisto della vostra casa, con garanzia ipotecaria sull'immobile.

Con decreto del Ministero dell'Economia e delle Finanze del 24.09.2013, pubblicato nella G.U. 28 settembre 2013, n. 228, sono state pubblicate le rilevazioni trimestrali dei tassi di interesse ed, in relazione alla categoria mutui con garanzia ipotecaria, risulta rilevata l'applicazione di un tasso medio del 5,11% riguardo ai mutui a tasso fisso ed un tasso medio del 3,88% riguardo ai mutui a tasso variabile.

Come detto, per calcolare il tasso soglia di usura occorre aumentare le predette percentuali di un quarto ed aggiungere al risultato ulteriori 4 punti percentuali.

E cosi':

per i mutui a tasso fisso, gli interessi si considerano per legge usurari se superano la soglia del 10,3875% (5,11% aumentato di 1/4 = 6,3875 + 4 = 10,3875);

per i mutui a tasso variabile, invece, la soglia di usura e' pari a 8,8500% (3,88% aumentato di 1/4= 4,85 + 4 = 8,85).

In ogni caso, l'interesse sara' usurario se la differenza fra il tasso applicato ed il tasso medio supera 8 punti percentuali. Pertanto, se dal calcolo base (ossia, aumentando il tasso medio di un quarto e successivamente aggiungendo quattro punti percentuali) si determina un tasso soglia divergente di oltre 8 punti percentuali, il tasso soglia stesso si ritiene fissato nella misura del tasso medio + 8 punti percentuali.

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E' importante evidenziare che per appurare il superamento o meno del tasso soglia di usura, non e' sufficiente avere meramente riguardo alla percentuale di interesse valorizzata in contratto, ma occorre considerare il costo complessivo del contratto stesso, che si compone sia del tasso di interesse, sia delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse solamente quelle per imposte e tasse (art. 644 c.p.).

Ed e' proprio su questo aspetto che si innesta la novita' interpretativa sancita dal recente intervento della Corte di Cassazione con sentenza n. 350/2013, il cui impatto sui finanziamenti esistenti potrebbe rivelarsi importante e decisivo.

In particolare, la Corte di Cassazione ha stabilito che nel costo complessivo del rapporto finanziario devono includersi anche gli interessi moratori, ossia quegli interessi che l'ente creditizio normalmente impone a carico del soggetto mutuato in caso di mancato o ritardato pagamento delle rate.

Nel caso di specie, parte ricorrente lamentava non essere stata tenuta in considerazione la maggiorazione percentuale del 3% prevista a titolo di mora ed il rilievo e' stato accolto dalla Corte, la quale ha dunque corrispondentemente cassato la sentenza di appello impugnata e rinviato al Giudice del merito per un nuovo esame della vicenda.

Ad oggi, non e' nota la decisione del Giudice di rinvio. Per comprendere l'esatta portata del principio stabilito dalla Cassazione, non resta, dunque, che attendere.

Sono pero' noti ulteriori sviluppi della materia, che ci si appresta ad illustrare.

La citata pronuncia di Cassazione ha avuto e sta avendo una eco di grande impatto, generando il proliferare di contenziosi da parte di mutuatari che, sulla scorta della pronuncia stessa, hanno impugnato il contratto di mutuo, propugnandone l'usurarieta' perche', cumulando il tasso di interessi corrispettivo con il tasso di mora, si addiveniva al superamento del tasso soglia di usura.

V'e' pero' da evidenziare (come in effetti e' stato evidenziato nei contenziosi succedutisi) che la Corte di Cassazione, nella sentenza n. 350/2013, non parla, in effetti, mai di cumulo, ma afferma semplicemente che occorre tenere conto anche del tasso di mora, aprendo, cosi', un aspro dibattito circa le modalita' da utilizzare per apprezzare l'incidenza del tasso di mora sul costo del mutuo.

La questione e' complessa perche' il tasso di mora, a differenza di quello corrispettivo, e' meramente eventuale, in quanto destinato ad essere applicato solo se il mutuatario ritarda i pagamenti delle rate di mutuo.

L'entita' della ripercussione della citata pronuncia giurisprudenziale sulla stabilita' dei contratti di finanziamento e' apparsa sin da subito da "allarme rosso", soprattutto laddove si consideri che nella stragrande maggioranza dei contratti bancari di finanziamento, il tasso di mora e' elevato e spesso prossimo al tasso soglia, con la conseguenza che, sposare la tesi del cumulo (inteso come somma aritmetica delle percentuali) dei tassi corrispettivi e di mora avrebbe comportato l'usurarieta' della stragrande maggioranza dei contratti di mutuo esistenti.

Personalmente, ritengo che proprio questa considerazione abbia agevolato la progressiva formazione dell'orientamento giurisprudenziale che nega la possibilita' di effettuare il mero cumulo aritmetico dei tassi, seppure rimanga punto fermo e ribadito che del tasso di mora debba comunque tenersi conto.

Cio' ha ammortizzato l'impatto della pronuncia di Cassazione n. 350/2013 ed aperto un dibattito, tutt'ora irrisolto, circa le modalita' dell'apprezzamento del tasso di mora nell'assetto economico contrattuale e cio' al fine di calcolare l'effettivo tasso di costo complessivo del mutuo per poterlo raffrontare con il tasso soglia.

Il Collegio di Roma dell'Arbitrato Bancario Finanziario, investito di una controversia sul tema fra banca e titolare di un'apertura di credito in conto corrente, con una pronuncia del 29.11.2013, aveva rimesso la questione al Collegio di Coordinamento ABF, perche' chiarisse gli aspetti interpretativi ed applicativi del problema.

Il Collegio di Coordinamento ABF si e' pronunciato in data 19.03.2014, negando recisamente la possibilita' di operare il cumulo dei tassi e negando persino la possibilita' di raffrontare il tasso di mora con il tasso soglia di usura perche' quest'ultimo viene elaborato trimestralmente sulla base dei valori medi dei tassi corrispettivi globali espressamente senza tenere conto dei tassi di mora, cosi' che il raffronto finisce per essere effettuato su grandezze disomogenee (con cio', di fatto, sollevando velate critiche alla sentenza n. 350/2013 della Corte di Cassazione che il Collegio di Coordinamento espressamente ritiene "... di difficile lettura ...").

Il Collegio di Coordinamento ABF ha, quindi, concluso che il tasso di mora, considerata la sua funzione assimilabile ad una clausola penale, puo' essere apprezzato alla luce dell'art. 1384 c.c. e ridotto equamente dal Giudice se manifestamente eccessiva (e' ovvio che, posta la questione in questi termini, l'eventuale esorbitanza del tasso di mora non giungera' mai a colpire il contratto di finanziamento con la drastica sanzione prevista dall'art. 1815 / II comma c.c.).

A diversa conclusione pero', come anticipato, e' ormai consolidata la Giurisprudenza delle Corti, che invece ritengono pacificamente apprezzabile il tasso di mora nell'assetto economico del finanziamento ed indubbiamente effettuabile il raffronto con il tasso soglia di usura e cio' sulla base dell'ampia formulazione dell'art. 644 c.p., che include i tassi di interesse (di qualunque genere, dunque).

Eppero', secondo le prime recenti pronunce, anche i Tribunali giudiziari paiono dell'avviso di negare la possibilita' della sommatoria (cosi', a quanto e' dato constare sinora, il Tribunale di Milano con due differenti ordinanze del 28.01.2014 e del 26.03.2014, rispettivamente, della Sesta e della Terza Sezione, ed il Tribunale di Treviso con ordinanza del 27.04.2014).

Il Tribunale di Milano, in particolare, con la menzionata ordinanza del 28.01.2014, resa dalla Sesta Sezione Civile - Giud. Dott.ssa Cosentini, negato il cumulo, ha proposto un criterio di calcolo finalizzato a rapportare l'incidenza del tasso di mora al totale mutuato.

Un esempio chiarira' la metodologia proposta dalla pronuncia milanese appena citata.

Ipotizziamo un taeg del 5%, un capitale mutuato di Euro 100.000,00, un tasso di mora del 8% ed un tasso soglia di usura, alla data della sottoscrizione del contratto, del 9%, nonche' l'inadempienza al mutuo sin dalla prima rata, stabilita in Euro 100,00 di quota capitale.

Come detto, e' esclusa la possibilita' del cumulo, che avrebbe comportato, nell'esempio proposto, certamente il superamento del tasso soglia perche' 5% + 8% indubbiamente conducono ad un tasso superiore al 9%.

Secondo la metodologia proposta nell'ordinanza meneghina, occorre invece operare, sempre utilizzando i dati nell'esempio, questo calcolo:

interessi corrispettivi del primo mese: Euro 100.000 x 5 x 30 / 36000 = Euro 416,67

importo prima rata insoluta (capitale + interessi corrispettivi): Euro 100,00 + Euro 416,67 = Euro 516,67

calcolo interessi di mora, decorso un mese dalla scadenza della prima rata: Euro 516,67 x 8 x 30 / 36000 = Euro 3,44

sommatoria degli interessi applicati, di mora e corrispettivi: Euro 416,67 + Euro 3,44 = Euro 420,11

incidenza del totale degli interessi applicati in rapporto al capitale mutuato: Euro 420,11 / 100.000 = 0,42% mensili, ossia 5,04 % se rapportato all'anno.

Il costo del mutuo, dunque, apprezzata l'incidenza della mora utilizzando la metodologia indicata, non sara' pari al 5%, bensi' pari al 5,04%: percentuale certamente superiore, ma comunque contenuta al di sotto del tasso soglia.

Occorre attendere gli ulteriori sviluppi giurisprudenziali per ottenere maggiori punti fermi, soprattutto in ordine alle modalita' per calcolare l'incidenza del tasso di mora ... anche se, forse, un intervento del legislatore sarebbe decisamente opportuno per la regolamentazione della materia, ove sta emergendo un vuoto normativo che appare difficilmente colmabile in via interpretativa.

Per una verifica approfondita e specifica del vostro contratto di mutuo o di qualsiasi operazione creditizia fra quelle sopra elencate, lo studio potra' fornirvi uno specifico parere, anche mediante l'ausilio di esperti contabili. All'uopo, potrete contattare lo studio per un appuntamento oppure richiedere un parere online, utilizzando il form disponibile alla sezione “pareri legali online” presente su questo sito.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento 30.05.2014)

Avv. Cinzia A. Garatti

AGGIORNAMENTO: e' stata recentemente pubblicata l'ordinanza 25.07.2014 resa dal Tribunale di Parma, Sezione fallimentare, che, decidendo in maniera diametralmente opposta all'orientamento giurisprudenziale profilatosi sino ad oggi, ha sancito il principio secondo il quale, al fine di verificare il rispetto del tasso soglia di usura, occorre sommare il tasso di mora e quello corrispettivo solo qualora il contratto di mutuo preveda che, in ipotesi di insoluto, i due tassi debbano essere applicati cumulativamente. Nel caso in cui, invece, il contratto preveda che l'inadempimento determini l'esclusiva applicazione del (piu' alto) tasso mi mora, anziche' quello corrispettivo, allora non opera la sommatoria.

Come si vede, tale pronuncia e' significativa del fatto che il dibattito rimane aperto e, considerata l'eccezionale delicatezza della questione, rende auspicabile un intervento d'urgenza del legislatore.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento 02.10.2014)

Avv. Cinzia A. Garatti

A5 - SOSPENSIONE DELLA PATENTE E FACOLTA' DI RICHIESTA DEL PERMESSO DI GUIDA ORARIO

Si segnala al lettore, malauguratamente incappato nel ritiro della patente per violazioni al Codice della Strada ed, in particolare, in conseguenza dell'accertamento positivo dell'etilometro (fattispecie di guida in istato di ebbrezza), la possibilita' (che mi risulta essere sconosciuta ai piu') di ottenere un permesso di guida orario, da fruire proprio durante il periodo di sospensione della patente, per potersi recare sul posto di lavoro, quando non esistono utili alternative.

La possibilita' e' prevista dall'art. 218 del Codice della Strada.

In sostanza, in base a tale disposizione normativa, se vi e' stata ritirata la patente perche' positivi all'alcool test, avete cinque giorni di tempo per richiedere alla Prefettura competente il rilascio del citato permesso di guida orario.

L'istanza puo' essere presentata solo se il risultato dell'etilometro ha fornito un valore compreso fra 0,5 e 0,8 (e, dunque, il beneficio puo' essere concesso solo nelle ipotesi rientranti nella prima delle tre fasce di concentrazione alcoolica) ed a condizione che dalla commessa violazione non sia derivato un incidente.

La richiesta deve essere corredata da idonea documentazione finalizzata a motivare la necessita' di disporre di un mezzo proprio per il raggiungimento del posto di lavoro (ad esempio, perche' nelle fasce orarie di necessita' non esiste una rete di trasporti locali, oppure tale rete di trasporti risulta eccessivamente gravosa).

La domanda dovra' indicare, inoltre, i giorni e le ore in cui si ha necessita' di fruire del permesso di guida, con l'avvertenza che il permesso potra' essere concesso per un massimo di tre ore al giorno.

Il Prefetto, valutate tutte le circostanze del caso (gravitA' della condotta, pericolo di reiterazione della violazione) ed esaminata la domanda e la documentazione allegata, potra' rilasciare il permesso di guida orario (la concessione del beneficio, pertanto, rimane comunque un atto discrezionale della pubblica amministrazione).

Per tale ragione e' molto importante motivare e documentare adeguatamente la domanda.

Qualora la richiesta sia accolta, il periodo di sospensione subira' un prolungamento pari al doppio delle complessive ore per le quali e' stata autorizzata la guida, arrotondato per eccesso.

In sostanza, il periodo di sospensione verra' prolungato di un giorno ogni dodici ore di permesso fruito.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento 05.02.2014)

Avv. Cinzia A. Garatti

A6 - PATROCINIO A SPESE DELLO STATO (c.d. GRATUITO PATROCINIO)

Lo Stato assicura la tutela giudiziaria dei non abbienti, ossia di coloro che, trovandosi nella situazione di dover tutelare un proprio diritto, non hanno i mezzi economici per affrontare le spese di un avvocato.

Questi soggetti possono, cosi', richiedere la nomina di un avvocato, che li assista a spese dello Stato e, pertanto, del tutto gratuitamente.

Essi possono scegliere l'avvocato che li tutelera', con l'unico limite che la scelta dovra' essere effettuata fra gli avvocati all'uopo autorizzati. Presso ogni Segreteria del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati e' disponibile l'elenco degli avvocati autorizzati al gratuito patrocinio.

Per accedere al beneficio e' necessario che la domanda o la resistenza in giudizio non siano manifestamente infondate e che il richiedente sia titolare di un reddito annuo imponibile risultante dall'ultima dichiarazione presentata non superiore ad Euro 11.493,82. Al fine di verificare il rispetto del tetto di reddito, si computano anche i redditi dei familiari conviventi (che si sommano al reddito dell'interessato). Si fa eccezione per le cause aventi ad oggetto diritti della personalita' del richiedente oppure per i giudizi in cui sono in rilievo interessi del richiedente in conflitto con quelli degli altri familiari conviventi.

L'ammissione puo' essere richiesta in ogni stato e grado del processo ed e' valida per tutti i successivi gradi del giudizio. Tuttavia, se la parte ammessa al beneficio rimane soccombente in primo grado, non puo' fruire del beneficio per proporre impugnazione.

La domanda di ammissione in ambito civile deve essere presentata presso la Segreteria del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati territorialmente competente: la competenza per territorio e' correlata a quella del processo instaurando o instaurato.

La richiesta si presenta compilando e corredando dei pertinenti documenti l'apposito modulo disponibile presso la Segreteria del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati territorialmente competente (quanto al Foro di Busto Arsizio, il modulo e' scaricabile dal sito internet del Consiglio dell'Ordine www.avvocatibustoarsizio.it, cliccando sulla voce "gratuito patrocinio" e poi sulla voce "nuova istanza - anno 2012").

Gia' all'atto della domanda, dovrete indicare il nominativo dell'avvocato prescelto per la difesa. Se, pertanto, intendete avvalervi della difesa dell'Avv. Cinzia A. Garatti nell'ambito civile, dovrete indicarne il nominativo nell'apposito spazio.

La domanda deve essere sottoscritta personalmente dall'interessato e puo' essere presentata da lui stesso (con consegna a mani presso l'ufficio ovvero a mezzo raccomandata a.r.) oppure dall'avvocato prescelto, che ne autentichera' la firma.

Il Consiglio dell'Ordine delibera sulla domanda entro 10 giorni, accogliendola o rigettandola, a seconda che sussistano o meno i presupposti per l'accesso al beneficio.

In caso di ammissione al beneficio, seguira' il formale conferimento del mandato al difensore indicato nella domanda.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento 15.06.2018)

Avv. Cinzia A. Garatti

A7 - LE AGEVOLAZIONI PER L'ACQUISTO DELLA PRIMA CASA DI ABITAZIONE

E' noto a tutti che l'acquisto della c.d. prima casa da' diritto ad una serie di agevolazioni fiscali, consistenti nella (sensibile) riduzione delle seguenti imposte: imposta di registro (oppure, in alternativa, dell'IVA se acquistate da un soggetto IVA, quale e', normalmente, il costruttore), cui si aggiungono le imposte ipotecaria e catastale.

Il Legislatore, con D.Lgs. 14 marzo 2011, n. 23, entrato in vigore il 01 gennaio 2014, ha modificato il regime delle agevolazioni.

In particolare, i benefici, oggi, consistono:

- quanto all'imposta di registro, nell'applicazione dell'aliquota del 2%, anziche' quella ordinaria del 9% (fino al 31 dicembre 2013, l'aliquota agevolata era del 3%, mentre quella ordinaria del 7%);

- quanto all'IVA (che, come detto, e' alternativa all'imposta di registro), nell'applicazione dell'aliquota del 4%, anziche' quella ordinaria, normalmente pari al 10%.

Non ha, invece, piu' senso, oggi, parlare di agevolazioni nelle imposte ipotecaria e catastale perche' il Legislatore, nei casi di trasferimenti immobiliari non assoggettati ad IVA, ha previsto in ogni caso (ossia, anche in caso di acquisto di immobili non destinati a prima casa di abitazione) l'imposta fissa di Euro 50,00 per ciascuno dei citati oneri. Sino al 31 dicembre 2013, l'acquirente della prima casa scontava, infatti, le imposte ipotecarie e catastali nella misura fissa di Euro 168,00, anziche' secondo le ordinarie aliquote proporzionali stabilite nell'aliquota del 2% (imposta ipotecaria) e dell'1% (imposta catastale).

In caso di trasferimenti immobiliari soggetti ad IVA, riguardanti le prime case, le imposte ipotecarie e catastali si scontano, oggi, ciascuna nella misura fissa di Euro 200,00 (Euro 168,00 sino al 31 dicembre 2013).

Nel complesso, pertanto, il trattamento tributario puo' dirsi piu' favorevole rispetto al passato, anche se la Legge oggi (diversamente dal passato) impone comunque un prelievo minimo di Euro 1.000,00 (pertanto, se, dall'applicazione delle suddette aliquote ed imposte fisse, il calcolo conduce ad una sommatoria inferiore ad Euro 1.000,00, l'acquirente sara' assoggettato ad imposizione in pari misura minimale).

Il prelievo delle imposte solitamente avviene al momento della stipula del contratto di compravendita, mediante pagamento al Notaio rogante, il quale ne curera', a sua volta, il versamento allo Stato, ad eccezione dell'IVA (se trattasi di operazione assoggettabile), che viene invece versata al venditore, il quale la versera' allo Stato.

Esaminiamo, dunque, i requisiti per l'ottenimento delle predette agevolazioni fiscali.

Tipologia dell'immobile (primo requisito)

Fino al 31 dicembre 2013, il beneficio veniva riconosciuto in relazione agli immobili non di lusso. Sono classificati di lusso gli immobili aventi le caratteristiche costruttive di cui al D.M. 2 agosto 1969 (come anche chiarito dalla Corte di Cassazione, sez. tributaria, con sentenza 18.09.2013 n. 21287), ossia:

1) le abitazioni realizzate su aree destinate dagli strumenti urbanistici, adottati od approvati, a "ville", "parco privato" ovvero a costruzioni qualificate dai predetti strumenti come "di lusso";

2) le abitazioni realizzate su aree per le quali gli strumenti urbanistici, adottati od approvati, prevedono una destinazione con tipologia edilizia di case unifamiliari e con la specifica prescrizione di lotti non inferiori a 3000 mq., escluse le zone agricole, anche se in esse siano consentite costruzioni residenziali;

3) le abitazioni facenti parte di fabbricati che abbiano cubatura superiore a 2000 mc. e siano realizzati su lotti nei quali la cubatura edificata risulti inferiore a 25 mc. v.p.p. per ogni 100 mq. di superficie asservita ai fabbricati;

4) le abitazioni unifamiliari dotate di piscina di almeno 80 mq. di superficie o campi da tennis con sottofondo drenato di superficie non inferiore a 650 mq;

5) le case composte di uno o piu' piani costituenti unico alloggio padronale avente superficie utile complessiva superiore a mq. 200 (esclusi i balconi, le terrazze, le cantine, le soffitte, le scale e posto macchine) ed aventi come pertinenza un'area scoperta della superficie di oltre sei volte l'area coperta;

6) le singole unita' immobiliari aventi superficie utile complessiva superiore a mq. 240 (esclusi i balconi, le terrazze, le cantine, le soffitte, le scale e posto macchine);

7) le abitazioni facenti parte di fabbricati o costituenti fabbricati insistenti su aree comunque destinate all'edilizia residenziale, quando il costo del terreno coperto e di pertinenza supera di una volta e mezzo il costo della sola costruzione;

8) le case e le unita' immobiliari che, pur prive di alcuno dei requisiti appena elencati, abbiano pero' oltre 4 caratteristiche tra quelle indicate nella tabella allegata al citato D.M. 02 agosto 1969.

Le recenti modifiche legislative introdotte con D.Lgs. 14 marzo 2011, n. 23, entrate in vigore il 01 gennaio 2014, hanno modificato il suddetto criterio, stabilendo che le agevolazioni fiscali previste per l'acquisto della c.d. prima casa sono escluse riguardo agli immobili di categorie catastali A/1 (abitazioni di tipo signorile), A/8 (abitazioni in ville) e A/9 (castelli e palazzi di eminenti pregi artistici e storici).

Dal corrente anno 2014, dunque, il Legislatore ha, di fatto, ridotto la platea dei soggetti che potranno usufruire delle agevolazioni fiscali sulla prima casa e cio' attraverso la riduzione delle tipologie abitative per le quali il beneficio e' ipotizzabile.

In passato, invero, a titolo di esempio, l'acquisto di un immobile di categoria catastale A/1, se privo delle caratteristiche costruttive atte a qualificarlo come abitazione di lusso, non ostava, qualora presenti tutti gli altri requisiti che si esamineranno nel prosieguo, alla concessione dei benefici fiscali.

Ne deriva che, oggi, le agevolazioni in parola sono ipotizzabili esclusivamente in relazione all'acquisto di immobili a destinazione abitativa rientranti nelle categorie catastali A/2 (abitazioni di tipo civile), A/3 (abitazioni di tipo economico), A/4 (abitazioni di tipo popolare), A/5 (abitazioni di tipo ultrapopolare), A/6 (abitazioni di tipo rurale), A/7 (abitazioni in villini) e A/11 (abitazioni ed alloggi tipici dei luoghi).

L'Agenzia delle Entrate, con Circolare n. 2/E del 21.02.2014, ha pero' svolto un importante chiarimento, precisando che, in relazione ai trasferimenti immobiliari soggetti ad IVA, la tipologia abitativa passibile di applicazione dell'aliquota ridotta rimane ancorata ai criteri di cui al D.M. 02 agosto 1969 e cio' perche' la Legge istitutiva dell'IVA (D.P.R. 633/1972) prevede tuttora come segue "Beni e servizi soggetti all'aliquota del 4 per cento ... 21) case di abitazione non di lusso secondo i criteri di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 agosto 1969 ..." (tab. A, parte II, n. 21).

Quindi, secondo quanto chiarito anche dall'Agenzia delle Entrate, seppure ai soli fini IVA, l'acquirente potra' fruire dell'aliquota agevolata se l'abitazione acquistata non e' qualificata come di lusso, anche se classificata, ad esempio, nella cat. A/1 (invece esclusa dalle agevolazioni fiscali in tema di imposta di registro).

Infine, un'altra precisazione degna di nota svolta dall'Agenzia delle Entrate con Circolare n. 2/E del 21.02.2014, riguarda l'eventuale acquisto di due unita' immobiliari: entrambi gli acquisti potranno godere delle agevolazioni fiscali, ma solo se adiacenti e destinate ad essere unite in un unico corpo. In tale ipotesi, il beneficio potra' essere dunque fruito se le due unita' abitative saranno sottoposte ad accatastamento unitario.

L'ubicazione dell'immobile, la destinazione ad uso abitazione, la residenza dell'acquirente e le dichiarazioni (ulteriori requisiti)

Altro requisito (oltre alla tipologia dell'immobile oggetto di trasferimento) necessario per poter fruire delle agevolazioni fiscali previste dalla Legge e' che l'immobile sia ubicato nel territorio del comune in cui l'acquirente ha o stabilisca entro diciotto mesi dall'acquisto la propria residenza o, se diverso, in quello in cui l'acquirente svolge la propria attivita' ovvero, se trasferito all'estero per ragioni di lavoro, in quello in cui ha sede o esercita l'attivita' il soggetto da cui dipende ovvero, nel caso in cui l'acquirente sia cittadino italiano emigrato all'estero, che l'immobile sia acquistato come prima casa sul territorio italiano (tale requisito e' necessario ai fini dell'aliquota agevolata per il calcolo dell'imposta di registro).

Ai sensi dell'art.1 della legge 168/82, inoltre, e' fondamentale che l'immobile acquistato (con aliquote agevolate) sia destinato ad abitazione e che gli acquirenti siano persone fisiche che non acquistano nell'esercizio di impresa, arte o professione, ovvero cooperative costituite da persone fisiche per la costruzione o l'acquisto di immobili da destinare ad uso di abitazione.

Per poter fruire dei benefici in esame, l'acquirente deve, a pena di decadenza, rendere le seguenti dichiarazioni nell'atto di acquisto:

- di voler stabilire la residenza nel comune ove e' ubicato l'immobile acquistato;

- di non possedere altro fabbricato o porzione di fabbricato destinato ad abitazione nel comune di residenza o in quello, se diverso, ove svolge la propria attivita' prevalente, di adibirla a propria abitazione e di non aver usufruito delle agevolazioni di cui si sta trattando;

- di non essere titolare esclusivo o in comunione con il coniuge dei diritti di proprieta', usufrutto, uso e abitazione di altra casa di abitazione nel territorio del comune in cui e' situato l'immobile da acquistare;

- di non essere titolare, neppure per quote, anche in regime di comunione legale su tutto il territorio nazionale dei diritti di proprieta', usufrutto, uso, abitazione e nuda proprieta' su altra casa di abitazione acquistata dallo stesso soggetto o dal coniuge con le agevolazioni di prima casa o altre analiticamente indicate dalla Legge.

In caso di cessioni soggette ad imposta sul valore aggiunto le suddette dichiarazioni possono essere effettuate, oltre che nell'atto di acquisto, anche in sede di contratto preliminare, sebbene esse siano comunque riferite al momento in cui si realizza l'effetto traslativo.

L'immobile acquisito come prima casa non puo' essere trasferito prima del decorso del termine di cinque anni dal loro acquisto, pena la revoca del beneficio e recupero erariale delle differenze di imposta, oltre interessi e soprattasse.

Le sanzioni - il recupero erariale

L'assenza dei requisiti di Legge per la fruizione delle agevolazioni fiscali, cosi' come in caso di dichiarazioni mendaci rilasciate in sede di stipula del contratto traslativo, espone l'acquirente al recupero erariale delle differenze di imposta.

In particolare, dal 01 gennaio 2014, per effetto dell'entrata in vigore del D.Lgs. 14 marzo 2011, n. 23, il recupero riguardera', di fatto, solo l'imposta di registro oppure l'IVA perche' le imposte ipotecarie e catastali sono state rese uniformi sia in caso di acquisto dell'immobile come prima casa, che in difetto di tale requisito (il punto e' stato chiarito anche dall'Agenzia delle Entrate con Circolare n. 2/E del 2014).

Alle differenze di imposta si sommeranno anche una sovrattassa nella misura del 30% sulla stessa imposta e gli interessi di mora.

Qualora l'acquirente venda l'immobile prima del decorso di cinque anni dall'acquisto, non perdera' le agevolazioni fiscali se, entro un anno dall'alienazione dell'immobile stesso, proceda all'acquisto di altro immobile da adibire a propria abitazione principale.

Qualora lo stesso, invece, rinunci al nuovo acquisto, non sara' passibile di sanzioni se, entro l'anno, chiedera' all'Agenzia delle Entrate la riliquidazione delle imposte. Il contribuente, dunque, paghera' soltanto la differenza rispetto a quanto versato al momento dell'acquisto dell'immobile e i relativi interessi legali (lo ha specificato l'Agenzia delle Entrate, da ultimo, con Risoluzione 112/E del 2012) .

Eguale "favorevole" trattamento e' concesso a chi ometta, nel termine di 18 mesi dall'acquisto, di trasferire la residenza nel comune ove e' ubicato l'immobile, purche', entro lo stesso termine di 18 mesi, presenti alla competente Agenzia delle Entrate la domanda di riliquidazione delle imposte.

IMU

Un breve cenno finale, per concludere la trattazione, deve essere svolto con riguardo alla famigerata IMU, che tanto ha fatto discutere.

Con Legge 147/2013, L'IMU sull'abitazione principale, a decorrere dal 2014, viene definitivamente cancellata, ad eccezione delle abitazioni classificate nelle categorie catastali A/1, A/8 e A/9, che rimangono escluse dall'esenzione.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento 08.05.2014)

Avv. Cinzia A. Garatti

A8 - IL TRUST

Il trust e' un negozio giuridico di derivazione anglosassone, previsto e disciplinato da molti Paesi europei ed extraeuropei, ma non previsto dalla legge sostanziale italiana.

L'Italia, pero', ratificando, con Legge 364/1989 entrata in vigore il 1 gennaio 1992, la Convenzione de L'Aja del 1 luglio 1985 sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento, ha aperto la porta all'ingresso e all'utilizzo dell'istituto anche nella nostra realta' giuridica.

Nel 2003, ossia, a distanza di poco oltre un decennio dalla ratifica della suddetta convenzione internazionale, mi laureavo con una tesi sperimentale sull'analisi dell'istituto del trust e sulla sua applicazione nel settore immobiliare e gia' all'epoca riscontravo numerose difficolta' applicative, alquanto paralizzanti, che la Giurisprudenza veniva progressivamente chiamata a risolvere (per fare un esempio tra i tanti, i Conservatori dei registri immobiliari rifiutavano di trascrivere i trusts costituiti su beni immobili situati in Italia, svuotando, cosi', di utilita' l'operazione e rendendo di volta in volta necessario per l'interessato impugnare il rifiuto del Conservatore innanzi alle Corti giudiziarie).

Il problema di fondo (il mallo da rompere) consisteva nel permettere un adattamento dei principi tipici e caratterizzanti della tradizione romanistica, a cui e' improntato l'ordinamento giuridico italiano, in modo tale da poter ospitare un istituto, il trust, partorito dalla tradizione anglosassone (common law), basata su criteri e principi per molti versi opposti a quella romanistica.

Si poneva, dunque, un problema di compatibilita'.

Dopo un ulteriore decennio (e, cosi', a vent'anni dalla ratifica della Convenzione), numerose criticita' applicative sono state abbattute ed il trust rappresenta, oggi, un potente (e, spesso, l'unico) strumento idoneo tutelare situazioni e proteggere interessi altrimenti non tutelabili.

Cos'e' il trust

La Convenzione de L'Aja definisce il trust nei seguenti termini:

"... per trust s'intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente - con atto tra vivi o mortis causa - qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell'interesse di un beneficiario o per un fine determinato.

Il fatto che il disponente conservi alcuni diritti e facolta' o che il trustee abbia alcuni diritti in qualita' di beneficiario non e' necessariamente incompatibile con l'esistenza di un trust"

La riportata definizione del trust, ne evidenzia le seguenti caratteristiche:

- i soggetti in un rapporto di trust sono tre: il disponente, il trustee ed il beneficiario. A questi soggetti, spesso le leggi che prevedono l'istituto, contemplano una quarta figura, con funzioni di vigilanza sulla corretta esecuzione delle regole del trust da parte del trustee: il guardiano del trust.

Non necessariamente le predette figure principali del rapporto di trust sono rappresentate da persone diverse: il disponente ed il trustee possono, ad esempio, coincidere nella stessa persona (c.d. trust autodichiarato), cosi' come possono coincidere nella stessa persona il disponente ed il beneficiario, oppure il disponente ed il guardiano ecc.

- il trust non e' un contratto, ma un atto unilaterale volontario del disponente: l'istituzione del trust puo' dunque avvenire o mediante atto scritto del disponente oppure mediante una sua disposizione testamentaria. La volontarieta' dell'istituzione del trust esclude che, in Italia, esso possa essere imposto dal Giudice;

- il disponente pone tutti o alcuni suoi beni sotto il controllo di un soggetto, chiamato trustee, il quale assume il potere e l'obbligo di gestirli nell'interesse di un beneficiario.

Elemento caratterizzante e fondamentale del trust e', dunque, la segregazione patrimoniale: il disponente separa dal proprio patrimonio, perdendone la disponibilita', i beni da costituire in trust e li pone sotto il controllo del trustee (al quale, dunque, i beni verranno intestati, ma ai soli fini della loro gestione). I beni rappresentano, cosi', una massa distinta, separata sia dal patrimonio del disponente, che da quello del trustee.

La segregazione patrimoniale e' una peculiarita' che contraddistingue il trust da tutti gli istituti, seppure affini, previsti e disciplinati dalla legge italiana, ma e' anche il connotato che ha rappresentato l'ostacolo piu' critico (oggi risolto) alla possibilita' di coglierne le opportunita' applicative in Italia, posto che il nostro ordinamento giuridico, di matrice latina, come detto, mal si conciliava con la segregazione patrimoniale descritta, comportando una serie di conseguenze, ad effetto spesso paralizzante.

Il trust viene disciplinato dalla legge che il disponente sceglie nell'atto di costituzione; legge che sara' necessariamente straniera perche', come detto, l'Italia non contempla l'istituto.

Nonostante il trust trovi ingresso in Italia mediante una convenzione internazionale, e' pacifico che non e' necessario che la situazione di fatto evidenzi caratteri di trasnazionalita' perche' possa essere utilizzato l'istituto. E' pertanto consentito ad un disponente italiano istituire trusts su beni situati in Italia, nominando un trustee italiano e designando beneficiari italiani (c.d. trust interno).

Nonostante le prime iniziali resistenze, invero, la Giurisprudenza e' ormai da molti anni univoca nel ritenere perfettamente ammissibili i trusts interni, cosi' spalancando le porte alle opportunita' di utilizzo dell'istituto in Italia.

L'unico requisito richiesto ed essenziale ai fini dell'ammissibilita' dei trusts interni e' rappresentato dalla meritevolezza dell'interesse tutelato secondo l'ordinamento giuridico italiano (sotto tale profilo, dunque, e' altamente opportuno che l'atto costitutivo del trust contenga tutti gli elementi utili al fine di consentire, in caso di contestazioni, il controllo sulla meritevolezza dell'interesse che si intende proteggere).

L'art. 15 della Convenzione contempla la possibilita' per gli stati aderenti di rifiutare di riconoscere il trust se costituito in violazione delle norme imperative inderogabili interne, nelle seguenti materie: protezione dei minori e degli incapaci; effetti personali e patrimoniali del matrimonio; testamenti e devoluzione ereditaria, in particolare la successione necessaria; trasferimento della proprieta' e le garanzie reali; protezione dei creditori in caso di insolvenza; protezione dei terzi in buona fede.

Inoltre, l'art. 19 prevede che "La Convenzione non deroga alla competenza degli Stati in materia fiscale", con la conseguenza che l'Amministrazione finanziaria potra' disconoscere i trusts costituiti ai fini di elusione fiscale (il che, peraltro, per definizione, non integra un interesse meritevole di tutela).

Considerate le infinite potenzialita' applicative del trust e la diversita' normativa degli ordinamenti che lo prevedono, non e' possibile, in questa dissertazione, descrivere nel dettaglio tutte le potenzialita' e criticita' dell'istituto, soprattutto in raffronto alle disposizioni normative inderogabili previste dalla Legge italiana nelle materie sopra elencate, nonche' dalla normativa antiriciclaggio.

Per verificare la fattibilita' dell'operazione, e' essenziale ed imprescindibile l'esame approfondito del caso concreto.

Per tale ragione, ritengo doveroso avvertire il lettore che la presente dissertazione ha carattere di mero cenno generale al peculiare negozio giuridico del trust, suscettibile di specificazioni o deroghe in relazione al caso concreto.

Perche' il trust

Nessun istituto giuridico nel nostro ordinamento e' equiparabile al trust.

Il trust, per sua natura, possiede infinite potenzialita' applicative perche' e' uno strumento estremamente duttile. Grazie alle sue peculiarita' (in primis, la segregazione patrimoniale), per mezzo del trust e' possibile proteggere e garantire interessi, altrimenti non tutelabili in ragione della limitatezza strutturale o funzionale degli istituti affini gia' previsti dalla legge italiana (a titolo di esempio, il negozio fiduciario, il fondo patrimoniale ecc.).

Un trust, per assolvere alla sua funzione, deve essere "cucito su misura" e, pertanto, costruito, plasmato ed articolato in relazione al caso specifico ed in maniera tale da proiettare i suoi effetti nel futuro rilevante, che puo' anche essere molto lungo (magari anche di 20 o 30 anni).

Un trust utile allo scopo prefissato deve essere "programmato" in maniera tale da poter ruotare, con sofisticato automatismo, attorno all'interesse per il quale e' stato costituito, erigendo una barriera protettiva; deve, altresi', possedere la capacita' di fronteggiare ed auto-reagire agli eventi, prevedibili o imprevedibili, che possono ricorrere nel corso della sua durata.

Quanto costa il trust (trattamento fiscale)

L'Agenzia delle Entrate e' intervenuta, principalmente, con proprie circolari nn. 48/2007, 03/2008 e 61/2010, chiarendo numerosi quesiti che si ponevano in ordine al trattamento fiscale del trust.

E' stato chiarito, innanzitutto, che, in relazione alle persone fisiche, il trust e' assoggettato alle imposte di successione e donazione. Il relativo prelievo fiscale avviene nel momento in cui il trust viene costituito e si verifica dunque l'effetto segregativo.

L'applicazione dell'imposta de qua comporta, naturalmente, anche l'applicazione delle franchigie e delle aliquote impositive previste in materia successoria, in relazione al grado di parentela che sussiste fra il disponente ed il beneficiario del trust (e non fra il disponente ed il trustee).

Cosi', ad esempio, se il disponente ed il beneficiario del trust sono, rispettivamente, padre e figlio, l'operazione costitutiva del trust non sara' assoggettata all'imposta sulle successioni e donazioni qualora i beni abbiano valore inferiore ad Euro 1.000.000,00 (perche' i parenti in linea retta godono della franchigia sino a tale importo), mentre, qualora di valore superiore, la pretesa impositiva sara' determinata nella misura del 4% sul valore eccedente la franchigia.

Ponendo, invece, il caso in cui disponente e beneficiario siano conviventi more uxorio, al momento della costituzione del trust e' dovuta un'imposta sulle successioni e donazioni nella misura del 8%, senza previsione di alcuna franchigia.

L'Agenzia delle Entrate ha espressamente chiarito che, nell'ipotesi in cui, secondo il programma del trust, al termine dello stesso, i beni vengono definitivamente devoluti al beneficiario, nessun ulteriore presupposto impositivo si verifica, essendo gia' stata scontata l'imposta di successione e donazione all'origine, al momento della realizzazione della segregazione patrimoniale.

L'atto costitutivo del trust e', poi, soggetto all'imposta di registro in misura fissa se redatto per atto pubblico o scrittura privata autenticata (dal 01 gennaio 2014, previsto nella misura di Euro 200,00).

L'Amministrazione fiscale ha anche chiarito che, nell'ipotesi in cui il trust viene costituito senza beni (perche' il disponente intende immetterli nel programma solo successivamente all'atto costitutivo, per mezzo di negozi separati), in tale caso, l'atto costitutivo del trust, essendo privo di contenuto patrimoniale, sara' soggetto esclusivamente all'imposta di registro in misura fissa se redatto per atto pubblico o scrittura privata autenticata.

All'imposta di successione e donazione, devono essere aggiunte le imposte ipotecarie e catastali qualora nel trust siano conferiti immobili o diritti reali immobiliari.

Per quanto riguarda, invece, le imposte dirette, e' importante osservare che l'effetto segregativo obbliga il trust a presentare l'annuale dichiarazione dei redditi. All'uopo, pertanto, il trustee e' obbligato, al momento della costituzione del trust, a richiedere l'attribuzione del codice fiscale o della partita iva del trust (a seconda che il trust, rispettivamente, non abbia o abbia ad oggetto l'esercizio di attivita' commerciali).

E' stato precisato, pero', che, qualora l'atto di trust preveda l'attribuzione di redditi in via immediata al beneficiario, incombe a quest'ultimo dichiarare questa parte di redditi a lui attribuita, mentre il trust dovra' dichiarare solo la parte di reddito accantonata e non attribuita.

Questa, a grandi linee, e' la disciplina fiscale del trust.

Tuttavia, occorre considerare che, proprio in ragione dell'estrema duttilita' del trust, che puo' essere costituito su qualsiasi bene patrimoniale (mobili, immobili, aziende, quote societarie ecc.), da qualsiasi soggetto giuridico (persone fisiche o persone giuridiche, associazioni, enti ecc.) per qualsiasi scopo meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico (e, quindi, non necessariamente in favore di beneficiari determinati), assumendo quale legge regolatrice quella di qualsiasi Stato che disciplini l'istituto (scegliendola, dunque, fra quelle piu' adatte al proprio caso), il trattamento fiscale evidenzia specificazioni e variazioni da caso a caso, soprattutto quando sono coinvolte le persone giuridiche e le attivita' di impresa.

Ancora una volta, pertanto, e' doveroso avvertire il lettore che una previsione dei costi fiscali del trust potra' essere effettuata solo in relazione all'approfondito esame del caso concreto.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento 28.06.2014)

Avv. Cinzia A. Garatti

A9 - NOVITA' DALLE CORTI GIUDIZIARIE IN PILLOLE (DIRITTO CIVILE)

Corte cost., 14/03/2014, n. 50 - LOCAZIONE DI IMMOBILI

INCOSTITUZIONALE IL MECCANISMO SANZIONATORIO PREVISTO PER LE LOCAZIONI NON REGISTRATE O CON CANONE PARZIALMENTE NON CONTRATTUALIZZATO ("IN NERO")

"E' fondata la questione di legittimita' costituzionale, sollevata in riferimento all'art. 76 Cost., dell'art. 3, commi 8 e 9, D.Lgs. n. 23/2011 (Disposizioni in materia di federalismo Fiscale Municipale), nella parte in cui prevedono un meccanismo di sostituzione sanzionatoria della durata del contratto di locazione per uso abitativo e di commisurazione del relativo canone in caso di mancata registrazione del contratto entro il termine di legge, nonche' l'estensione di tale disciplina - e di quella relativa alla nullita' dei contratti di locazione non registrati - anche alle ipotesi di contratti di locazione registrati nei quali sia stato indicato un importo inferiore a quello effettivo, o di contratti di comodato fittizio registrati. L'esercizio, da parte del legislatore delegato, di poteri innovativi della normazione vigente, non strettamente necessari in rapporto alla finalita' di ricomposizione sistematica perseguita, deve ritenersi circoscritto entro limiti rigorosi. L'introduzione di soluzioni sostanzialmente innovative rispetto al sistema legislativo previgente puo' ritenersi ammissibile soltanto nel caso in cui siano stabiliti principi e criteri direttivi idonei a circoscrivere la discrezionalita' del legislatore delegato. E' costituzionalmente illegittimo il meccanismo sanzionatorio previsto dall'art. 3, commi 8 e 9, D.Lgs. n. 23 del 2011, per i casi di mancata registrazione dei contratti di locazione ad uso abitativo, di indicazione di un canone fittizio e di registrazione di comodati fittizi"

Cass. civ. Sez. Unite, 05/03/2014, n. 5087 - USUCAPIONE DI AZIENDA

ANCHE L'AZIENDA E' USUCAPIBILE

"Ai fini della disciplina del possesso e dell'usucapione, l'azienda, quale complesso dei beni organizzati per l'esercizio dell'impresa, deve essere considerata come un bene distinto dai singoli componenti, suscettibile di essere unitariamente posseduto e, nel concorso degli altri elementi indicati dalla legge, usucapito. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha riconosciuto l'usucapibilita', da parte del proprietario della meta' di una farmacia al cui interno aveva esercitato l'attivita' di farmacista per oltre vent'anni comportandosi quale unico proprietario, dell'altra meta' della farmacia).(Rigetta, App. Napoli, 07/09/2007)"

B1 - SOCIETA' A RESPONSABILITA' LIMITATA

L'argomento merita una segnalazione, a seguito delle disposizioni contenute nel D.L. 76/2013, convertito con L. 99/2013.

Il nostro sistema legislativo e' improntato al principio di tipicita' delle forme societarie, in base al quale non sono ammesse forme societarie diverse rispetto a quelle disciplinate dalla legge.

Con specifico riguardo alla S.r.l., fino ai citati ultimi interventi legislativi, ne erano previste e disciplinate 3 tipologie: la S.r.l. ordinaria (art. 2463 c.c.), la S.r.l. semplificata (art. 2463 bis c.c.) e la S.r.l. a capitale ridotto (introdotta con D.L. 83/2012, convertito in L. 134/2012).

L'intervento legislativo espresso con D.L. 76/2013 ha soppresso la S.r.l. a capitale ridotto, conglobandola nella S.r.l. semplificata.

Oggi, pertanto, chi intende costituire una S.r.l. puo' optare solo fra quella ordinaria e quella semplificata. Le S.r.l. a capitale ridotto gia' costituite in vigenza della pregressa disciplina saranno qualificate come S.r.l. semplificate (non sara' necessario, pertanto, alcun atto formale di trasformazione da parte degli interessati).

Descriviamo, ora, brevemente le differenze fra le due tipologie di societa' a responsabilita limitata oggi disciplinate:

 1) Soci: la S.r.l. semplificata, a differenza di quella ordinaria, puo' essere costituita esclusivamente da persone fisiche, indipendentemente dall'eta' (e' stato, invero, soppresso il requisito dell'eta' massima di 35 anni per esserne soci).

 2) Forma dell'atto costitutivo: la S.r.l. semplificata puo' essere costituita esclusivamente con atto pubblico conforme al modello ministeriale approvato con D.M. 138/2012, le cui clausole sono inderogabili.

 3) Denominazione: le societa' costituite secondo la tipologia ordinaria devono contenere nella denominazione l'indicazione "S.r.l.", mentre quelle costituite in forma semplificata devono contenere l'indicazione "S.r.l.s.".

 4) Amministrazione: essendo stato abolito l'obbligo di nominare un amministratore scegliendolo tra i soci, oggi, anche la S.r.l. semplificata potra' scegliere un amministratore estraneo alla compagine sociale, esattamente come da sempre possibile per le S.r.l. ordinarie.

 5) Capitale sociale: nella S.r.l. ordinaria non deve essere inferiore ad Euro 10.000,00, puo' essere conferito in denaro oppure in natura, deve essere versato almeno il 25% al momento della costituzione della societa'. E' tuttavia stata introdotta la possibilita' di costituirla con un capitale inferiore, ma di almeno Euro 1,00, purche' il conferimento sia fatto esclusivamente in danaro e sia interamente versato al momento della costituzione della societa'. In tale caso, inoltre, occorre comunque destinare un quinto degli utili netti a riserva legale, finche' quest'ultima, unitamente al capitale sociale, non abbia raggiunto la somma di Euro 10.000,00. La riserva cosi' costituita puo' essere utilizzata esclusivamente per imputazione a capitale sociale e copertura di eventuali perdite e deve essere reintegrata ogni qualvolta venga diminuita per qualsiasi ragione. Nella S.r.l. semplificata, invece, il capitale sociale deve essere compreso fra Euro 1,00 ed Euro 9.999,00=, puo' essere conferito solo in denaro e deve essere interamente sottoscritto e versato al momento della costituzione della societa'.

 6) Cessione delle quote: essendo stato soppresso il requisito anagrafico dell'eta' dei soci nella S.r.l. semplificata, e' stato correlativamente soppresso anche il divieto di cedere quote a soggetti ultra trentacinquenni.

Quanto alla regolamentazione societaria, alla S.r.l. semplificata si applicano le stesse disposizioni normative previste per quella ordinaria, in quanto compatibili.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento 28.10.2013)

Avv. Cinzia A. Garatti

B2 - IL DIRITTO DI RECESSO DEL SOCIO

Il recesso del socio e' regolato da disposizioni specifiche e differenziate per le societa' di persone (S.S., S.n.c. o S.a.s.) e per le societa' di capitali (S.r.l., S.p.A. o S.a.p.a.).

Il recesso del socio dalla societa' di persone

L'art. 2285 c.c. prevede che il socio ha la possibilita' di recedere in ogni momento con un preavviso di almeno tre mesi se la societa' e' contratta a tempo indeterminato oppure per tutta la vita di uno dei soci.

Ne consegue che, se la societa' e' contratta per un tempo determinato, non eccessivamente lungo da superare potenzialmente la durata della vita del socio interessato, il recesso non e' consentito e tale socio rimane vincolato al contratto sociale sino alla sua naturale scadenza statutaria.

E', pero', sempre consentito il recesso del socio se (secondo comma dell'art. 2285 c.c.):

- l'atto costitutivo lo prevede (e, dunque, l'autonomia delle parti puo' ben prevedere ipotesi di recesso altrimenti non consentite, quale, ad esempio, la possibilita' di recedere liberamente dalla societa' a tempo determinato); oppure se

- ricorre una giusta causa.

La Giurisprudenza e' ricca di casistica sul tema. La Corte di Cassazione ha espresso il concetto di 'giusta causa' come segue: "In tema di rapporti societari, l'indagine in tema di giusta causa di recesso va necessariamente ricondotta alla altrui violazione di obblighi contrattuali, ovvero alla violazione dei doveri di fedelta', lealta', diligenza o correttezza inerenti alla natura fiduciaria del rapporto sottostante, con la conseguenza che il recesso di un socio di una societa' di persone puo' ritenersi determinato da giusta causa solo quando esso costituisca legittima reazione ad un comportamento degli altri soci obiettivamente, ragionevolmente ed irreparabilmente pregiudizievole del rapporto fiduciario esistente tra le parti del rapporto societario" (Cass. civ. Sez. I, 10/09/2004, n. 18243; v. anche, ex multis, Trib. Milano Sez. VIII, 21/08/2012; Trib. Padova Sez. I, 09/11/2012).

La Giurisprudenza, dunque, mutua un concetto giuslavoristico di giusta causa, inteso come causa che non consente la prosecuzione anche provvisoria del rapporto (art. 2119 c.c.).

Cosi', ad esempio, viene comunemente ritenuto che "Non costituisce giusta causa, ai fini della legittimazione dell'esercizio del diritto di recesso di cui all'art. 2285, comma 2, c.c., il semplice disaccordo in merito alla gestione della societa', ma deve sussistere un comportamento che renda impossibile il proseguimento dell'esercizio in comune dell'attivita' d'impresa, quale l'appropriazione di beni sociali o delle scritture contabili, il mancato rendiconto, lo stato di insolvenza di uno dei soci" (Trib. Milano, 10/06/2013).

In presenza dei presupposti di Legge, dunque, il socio puo' recedere, con preavviso, oppure senza se ricorre una giusta causa.

La volonta' di recedere deve essere manifestata con atto scritto, che ha natura di atto unilaterale recettizio e, pertanto, acquisisce efficacia nel momento in cui perviene a conoscenza del destinatario.

Da evidenziare che il destinatario di una lettera di recesso non e' mai l'altro socio (o gli altri soci), ma la societa', a cui soltanto, dunque, dovra' essere indirizzata la missiva.

Da questo momento(o, se previsto, dalla scadenza del periodo di preavviso), il recesso e' perfezionato e ad esso si ricollegano una serie di conseguenze di legge.

In primo luogo, da questo momento (o dalla scadenza del periodo di preavviso se previsto) incombe alla societa' (nella persona dei soci superstiti) l'onere di provvedere alle pertinenti modifiche dell'atto costitutivo e di curarne la pubblicita' presso il Registro delle Imprese entro i successivi 30 giorni.

Per il socio receduto, soprattutto se personalmente responsabile delle obbligazioni sociali, l'adempimento pubblicitario assume un'importanza primaria e fondamentale.

L'art. 2290 c.c., infatti, dispone che "Nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento. Lo scioglimento deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza non e' opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa ignorato".

Le formalita' pubblicitarie dell'evento recesso, dunque, sono molto importanti per il socio uscito perche' rappresentano la condizione affinche' cessi la sua responsabilita' per le obbligazioni contratte dalla societa' posteriormente al recesso medesimo.

Per tale motivo, e' consentito allo stesso socio receduto richiedere l'annotazione del recesso nel Registro delle Imprese (mediante apposita istanza, a cui dovra' essere allegata la prova dell'invio / ricezione della lettera di recesso. Se e' applicabile il periodo di preavviso, l'istanza dovra' essere presentata alla scadenza) e cio' ai fini di pubblicita' notizia, affinche' i terzi siano messi nelle condizioni di sapere che quel socio, pur figurando nella compagine sociale, ne e' in realta' fuoriuscito (l'importanza di cio' si comprende laddove si abbia a mente il fatto che un terzo, nel contrattare con la societa', ben potrebbe riporre affidamento sulla garanzia patrimoniale offerta dal patrimonio personale dei singoli soci, per i quali il tipo sociale prevede la responsabilita' illimitata).

Rimane inteso che la definitiva cancellazione del nominativo del socio receduto avverra' solo quando la societa' (nella persona dei soci superstiti) provvedera' alla rettifica del contratto sociale ed all'iscrizione pubblicitaria.

Appare ammissibile, quantomeno ad avviso di chi scrive, la possibilita' per il socio receduto di esperire, nei confronti della societa' inerte all'adempimento delle formalita' societarie e pubblicitarie conseguenti al recesso, la procedura cautelare d'urgenza ex art. 700 c.p.c., allo scopo di rendere coercibile tale obbligo.

Per concludere, come e' stato ripetutamente ribadito dalla Giurisprudenza, il socio che ha esercitato il diritto di recesso, se illimitatamente responsabile per le obbligazioni sociali, conserva il diritto di accedere alla documentazione sociale formata sino alla data del recesso. Tale diritto, se negato dalla societa' per inerzia dei soci superstiti, e' tutelabile mediante la procedura d'urgenza ex art. 700 c.p.c..

Ai sensi dell'art. 2289 c.c., il socio receduto ha diritto alla liquidazione della sua quota, da stimare in base alla situazione patrimoniale della societa' nel giorno in cui si verifica lo scioglimento. Se vi sono operazioni in corso, il socio partecipa agli utili e alle perdite inerenti alle operazioni medesime.

Il pagamento del valore della quota deve essere eseguito dalla societa' al socio receduto entro sei mesi dallo scioglimento del rapporto.

Il recesso del socio dalla societa' di capitali

Piu' rigorosa ed articolata e', invece, la disciplina del diritto di recesso nelle societa' di capitali.

Per quanto concerne le Societa' per Azioni, l'istituto e' disciplinato specificamente dall'art. 2437 c.c., che, principalmente, distingue tre ipotesi:

1) ipotesi di recesso inderogabili (primo comma).

Hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i soci che non hanno concorso (e, quindi, i soci assenti, quelli dissenzienti e quelli astenuti) alle deliberazioni riguardanti:

a) la modifica della clausola dell'oggetto sociale, quando consente un cambiamento significativo dell'attivita' della societa';

b) la trasformazione della societa';

c) il trasferimento della sede sociale all'estero;

d) la revoca dello stato di liquidazione;

e) l'eliminazione di una o piu' cause di recesso previste dalla Legge come derogabili (che si elencano nel sottostante punto 2) ovvero dallo statuto;

f) la modifica dei criteri di determinazione del valore dell'azione in caso di recesso;

g) le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.

In tali ipotesi, l'ultimo comma dell'art. 2437 c.c. prevede, testualmente, che "E' nullo ogni patto volto ad escludere o rendere piu' gravoso l'esercizio del diritto di recesso nelle ipotesi previste dal primo comma del presente articolo"; disposizione normativa che imprime l'intangibilita' della facolta' di recesso nelle ipotesi appena indicate.

2) Ipotesi di recesso derogabili dallo statuto sociale (secondo comma).

Salvo che sia diversamente stabilito nello statuto sociale (che, dunque, ben potrebbe sopprimere tale facolta'), hanno diritto di recesso i soci che non hanno concorso all'approvazione delle deliberazioni riguardanti:

a) la proroga del termine;

b) l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

In sostanza, trattandosi di deliberazioni non incidenti in maniera radicale sulla vita sociale, la legge rimette all'autonomia privata riversata nello statuto la facolta' di sopprimere il diritto di recesso in tali ipotesi.

3) Ipotesi di recesso statutariamente previste (quarto comma).

Lo statuto puo' prevedere ipotesi di recesso non altrimenti stabilite dalla legge, ma cio' e' consentito solo se la societa' non fa ricorso a capitale di rischio.

Resta salva l'area di recedibilita' ad nutum (prevista dal terzo comma), quando la societa' e' costituita a tempo indeterminato e le azioni non sono quotate in un mercato regolamentato: in tal caso, il socio puo' recedere liberamente, con il preavviso di almeno centottanta giorni; lo statuto puo' prevedere un termine maggiore, ma comunque non superiore ad un anno.

Se le azioni sono quotate in mercati regolamentati hanno diritto di recedere i soci che non hanno concorso alla deliberazione che comporta l'esclusione dalla quotazione (art. 2437 quinquies).

E', infine, da menzionare la ulteriore facolta' di recesso attribuita al socio ai sensi dell'art. 2355 bis c.c., che ai suoi commi secondo e terzo, dispone: "Le clausole dello statuto che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali o di altri soci sono inefficaci se non prevedono, a carico della societa' o degli altri soci, un obbligo di acquisto oppure il diritto di recesso dell'alienante ...".

Il comma terzo del medesimo art. 2355 bis prosegue sancendo che "La disposizione del precedente comma si applica in ogni ipotesi di clausole che sottopongono a particolari condizioni il trasferimento a causa di morte delle azioni, salvo che sia previsto il gradimento e questo sia concesso".

Il diritto di recesso e' esercitato mediante lettera raccomandata che deve essere spedita entro quindici giorni dall'iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima, con l'indicazione delle generalita' del socio recedente, del domicilio per le comunicazioni inerenti al procedimento, del numero e della categoria delle azioni per le quali il diritto di recesso viene esercitato. Se il fatto che legittima il recesso e' diverso da una deliberazione, esso e' esercitato entro trenta giorni dalla sua conoscenza da parte del socio.

Le azioni per le quali e' esercitato il diritto di recesso non possono essere cedute e devono essere depositate presso la sede sociale.

Il recesso non puo' essere esercitato e, se gia' esercitato, e' privo di efficacia, se, entro novanta giorni, la societa' revoca la delibera che lo legittima ovvero se e' deliberato lo scioglimento della societa'.

Una volta esercitato il diritto di recesso, quale atto unilaterale recettizio, il socio, perdendo tale status, non potra' piu' intervenire in assemblea, mentre potra' vantare esclusivamente il diritto alla liquidazione della propria quota.

La quantificazione del valore della quota del socio receduto e le modalita' per la sua liquidazione sono disciplinate dagli articoli 2437 ter e quater.

Per quanto riguarda, invece, le Societa' a Responsabilita' Limitata, l'istituto del recesso del socio e' disciplinato dall'art. 2473 c.c..

In base a tale norma codicistica, e' l'atto costitutivo a determinare quando il socio puo' recedere dalla societa' e le relative modalita'.

Deve, pero', in ogni caso essere consentito il diritto di recesso ai soci che non hanno consentito (ossia, ai soci dissenzienti) al cambiamento dell'oggetto o del tipo di societa', alla sua fusione o scissione, alla revoca dello stato di liquidazione al trasferimento della sede all'estero alla eliminazione di una o piu' cause di recesso previste dall'atto costitutivo e al compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto della societa' determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell'articolo 2468, quarto comma.

Nel caso di societa' contratta a tempo indeterminato il diritto di recesso compete al socio in ogni momento e puo' essere esercitato con un preavviso di almeno centottanta giorni; l'atto costitutivo puo' prevedere un periodo di preavviso di durata maggiore purche' non superiore ad un anno.

E' da segnalare, in proposito, che e' stata reputata contratta a tempo indeterminato una Srl per la quale lo statuto prevedeva "...un termine particolarmente lungo, tale da superare qualsiasi orizzonte previsionale anche per un soggetto collettivo..." (Cass. civ. Sez. I, 22/04/2013, n. 9662).

E', infine, da menzionare la ulteriore facolta' di recesso attribuita al socio quando "... l'atto costitutivo preveda l'intrasferibilita' delle partecipazioni o ne subordini il trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi senza prevederne condizioni e limiti, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di morte..." (art. 2469 secondo comma c.c.).

I soci che recedono dalla societa' hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine e' determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso.

Il rimborso delle partecipazioni per cui e' stato esercitato il diritto di recesso deve essere eseguito entro centottanta giorni dalla comunicazione del medesimo fatta alla societa'.

Il recesso non puo' essere esercitato e, se gia' esercitato, e' privo di efficacia, se la societa' revoca la delibera che lo legittima ovvero se e' deliberato lo scioglimento della societa'.

*

Per concludere, e' da evidenziare che le norme sopraccitate in tema di societa' di capitali fanno espressamente salve le disposizioni dettate in tema di recesso per le societa' soggette ad attivita' di direzione e coordinamento.

Ne consegue che, ai sensi dell'art. 2497 quater c.c., potranno recedere anche quei soci di societa' soggette ad attivita' di direzione e coordinamento:

a) quando la societa' o l'ente che esercita attivita' di direzione e coordinamento ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale consentendo l'esercizio di attivita' che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della societa' soggetta ad attivita' di direzione e coordinamento;

b) quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attivita' di direzione e coordinamento; in tal caso il diritto di recesso puo' essere esercitato soltanto per l'intera partecipazione del socio;

c) all'inizio ed alla cessazione dell'attivita' di direzione e coordinamento, quando non si tratta di una societa' con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva un'alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento e non venga promossa un'offerta pubblica di acquisto.

Tali ipotesi di recesso si aggiungono a quelle gia' previste per il tipo sociale considerato (Srl o SpA): l'ultimo comma dell'art. 2497 quater c.c. stabilisce, infatti, che "Si applicano, a seconda dei casi ed in quanto compatibili, le disposizioni previste per il diritto di recesso del socio nella societa' per azioni o in quella a responsabilita' limitata".

Busto Arsizio, (ultimo aggiornamento al 29.05.2014).

Avv. Cinzia A. Garatti

B3 - L'AZIONE RISARCITORIA INDIVIDUALE DEL SOCIO O DEL TERZO NEI CONFRONTI DEGLI AMMINISTRATORI - L'ART. 2395 C.C.

Una societa', e' notorio, spesso porta con se' dissapori fra i soci, soprattutto quando le iniziative di amministrazione non sono condivise con chi non possiede questo potere di amministrazione o, peggio, quando l'amministratore opera in conflitto di interesse, con slealta' o, semplicemente, con grave negligenza ed azzardo.

Se, poi, la societa' cade in stato di decozione, il richiamo alle responsabilita' diventa, spesso, inevitabile.

In particolare, e' ricorrente il caso in cui il socio non amministratore, realizzato di avere perso definitivamente l'investimento per colpa di atti dolosi o colposi dell'amministratore, pretende di essere risarcito.

L'art. 2395 c.c. dispone: "Le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori. L'azione puo' essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo".

Tale articolo legittima, in effetti, l'azione individuale del socio o del terzo, nei confronti degli amministratori della societa', qualora atti dolosi o colposi di questi ultimi abbiano arrecato un danno diretto ai primi.

Occorre, pero', fare molta attenzione all'ambito di applicazione della citata norma, in quanto solo in presenza di precisi requisiti, il socio o il terzo hanno potere di azione nei confronti dell'amministratore societario.

La casistica giurisprudenziale e' ricca di azioni giudiziarie promosse dai soci nei confronti degli amministratori per assunti atti di mala gestio della societa', in difetto, pero' dei presupposti di legge e, cosi', con esito caratterizzato da una costante e ricorrente sentenza di rigetto.

E' bene, infatti, partire da un presupposto di base, quello sancito dall'art. 81 c.p.c., che, dogmaticamente, afferma: "Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno puo' far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui".

Il problema che pone l'art. 2395 c.c., dunque, e' quello di definire la linea di confine tra danno conseguito alla societa' (che, dunque, e' l'unica ad avere autonomo potere di azione) e danno conseguito direttamente dal socio o dal terzo.

La questione puo' generare facili equivoci in cui, tuttavia, un accorto giurista non puo' cadere.

Ed, invero, la casistica giurisprudenziale e' ricca di azioni giudiziarie promosse da un socio (non amministratore) nei confronti di altro socio (amministratore) perche' presunti atti di mala gestio di quest'ultimo (ad esempio, attuati in conflitto di interesse o per mero azzardo o negligenza) conducevano al depauperamento del patrimonio sociale, determinando, cosi', la definitiva perdita degli investimenti effettuati dal socio attore o, qualora illimitatamente responsabile per le obbligazioni sociali, persino l'esposizione del suo personale patrimonio nei confronti dei terzi creditori sociali.

Orbene, questo e' il classico caso che, pero', esclude categoricamente il diritto di azione individuale ex art. 2395 c.c. e cio' in quanto gli atti di mala gestio colpiscono in via diretta la societa' col suo patrimonio e solo indirettamente e di riflesso il singolo socio. Ne deriva che solo la societa' (e non il singolo socio) avra' diritto di azione risarcitoria nei confronti dell'amministratore responsabile.

Le Corti che frequentemente si sono occupate della materia, non a caso, hanno enfatizzato ripetutamente l'inciso "direttamente danneggiati" contenuto nell'art. 2395 c.c., quale presupposto principe e fondamentale della norma.

Il requisito del danno diretto, dunque, e' essenziale e caratterizzante l'azione ex art. 2395 c.c. da parte del singolo socio; in difetto di tale requisito, l'azione non puo' essere esercitata.

La Giurisprudenza, invero, esclude categoricamente che il danno possa essere rappresentato dall'eventuale riflesso sul patrimonio del socio o del terzo dal pregiudizio subito dal patrimonio sociale, per effetto del dedotto inadempimento dell'amministratore (solo per citarne qualcuna, Trib. Reggio Emilia, 14 agosto 1998; Trib. Roma, 18 marzo 1999; Trib. Ivrea, 11 gennaio 2014; Cass. civ. Sez. I, 11 dicembre 2013, n. 27733; Trib. Roma Sez. III, 21 novembre 2013; Trib. Milano Sez. X, 09 ottobre 2013), o dal pregiudizio derivante al socio o al terzo dalla sopravvenuta insolvenza della societa' o, in generale, da quello eventualmente conseguente a scelte di gestione (Trib. Milano, 7 maggio 1999; Trib. Milano, 18 ottobre 1993).

Ad esempio, viene correntemente affermato a chiare lettere che "In tema di societa', l'azione promossa individualmente dal socio nei confronti degli amministratori, ai sensi dell'art. 2395 cod. civ., richiede la realizzazione di un danno diretto alla sfera giuridico-patrimoniale del singolo socio danneggiato. Ne consegue che costituiscono condotte in relazioni alle quali difetta il carattere del danno diretto richiesto dalla norma indicata quelle degli amministratori che abbiano impedito il conseguimento di utili, danneggiato il patrimonio della societa' e reso impossibile la liquidazione delle quote sociali, trattandosi di comportamenti dolosi o colposi che colpiscono in via diretta esclusivamente la societa', avendo un effetto solo riflesso sui soci. (Rigetta, App. Genova, 19/05/2005)" (Cass. civ. Sez. III, 22/03/2011, n. 6558).

Viene, dunque, da chiedersi in quali casi l'azione individuale di cui si discorre e' consentita, ossia, in quali casi si configura un danno diretto.

Cio' avviene, ad esempio, nell'ipotesi in cui un amministratore, con artifizi e raggiri e/o attestazioni false circa lo 'stato di salute' della societa', induce taluno ad acquisire una partecipazione sociale.

Orbene, la successiva perdita dell'investimento per effetto dello stato di decozione dell'ente collettivo, attribuisce al (neo) socio nei confronti dell'amministratore il potere di azione ex art. 2395 c.c..

In tale ipotesi, infatti, come ben si comprende, il danno e' diretto e consiste nel fatto che lo stesso (neo) socio non avrebbe investito, se avesse conosciuto la reale consistenza patrimoniale della societa'.

Appare necessario precisare che, in ogni caso, la legge prevede comunque ulteriori appositi strumenti, di natura preventiva, finalizzati ora a permettere un controllo sugli atti di amministrazione, ora a consentire il recesso dalla societa' anche quando questo non sarebbe possibile (si rimanda, in proposito, al precedente articolo) e ora financo a consentire la revoca (giudiziale e/o assembleare) dell'amministratore negligente o infedele.

Poiche' tali meccanismi di potere variano a seconda del tipo sociale e persino della composizione numerica dei soci, risulta impossibile condensarne la trattazione in un breve articolo ed impone l'esame approfondito caso per caso.

Busto Arsizio, (ultimo aggiornamento al 02.10.2014).

Avv. Cinzia A. Garatti

C1 - UN UNICO STATUS DI FIGLIO. TUTTI I FIGLI SONO UGUALI DAVANTI ALLA LEGGE

In data 01.01.2013 e' entrata in vigore la Legge 219/2012, che ha definitivamente parificato sotto ogni profilo legale i figli, eliminando la differenza fra figli legittimi (ossia, quelli nati all'interno del matrimonio) e figli naturali (ossia, quelli nati al di fuori del vincolo matrimoniale e, cosi', ad esempio, i figli adulterini e i figli delle coppie di fatto), creando un unico status di figlio.

Prima di tale legge, esistevano enormi differenze nel trattamento giuridico dei figli, a seconda che fossero nati all'interno o fuori dal matrimonio.

In particolare, i figli naturali non acquisivano alcun rapporto di parentela con la famiglia della madre e del padre e con i loro ascendenti e discendenti. In sostanza, per la legge, la prole nata fuori dal matrimonio non aveva, ne' poteva avere, zii, cugini, fratelli, sorelle, nonni ecc.. (si pensi alla classica coppia di fatto con due figli: fra di loro, i due figli non erano considerati fratelli davanti alla legge).

Orbene, la citata Legge e' intervenuta disponendo, al suo articolo 1, comma 11, che "Nel codice civile, le parole: "figli legittimi" e "figli naturali", ovunque ricorrono, sono sostituite dalla seguente: "figli"".

Sono, poi, stati modificati l'art. 74 c.c. e l'art. 258 c.c., aprendo la strada dell'acquisizione dei vincoli di parentela fra i figli nati fuori dal matrimonio e i parenti dei genitori che lo hanno riconosciuto.

In maniera ancora piu' radicale ed espressa, e' altresi' stato modificato l'art. 315 c.c., che ora dispone "Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico".

La parificazione dei figli comporta, infine, importanti implicazioni di carattere successorio, proprio dovute alla costituzione di rapporti di parentela con i componenti della famiglia originante.

Sul tema successorio, la Legge 219/2012 e' gia' intervenuta con una norma precettiva, che ha soppresso il cd. diritto di commutazione previsto dall'art. 537 c.c. in favore dei figli legittimi: questa norma disponeva che "I figli legittimi possono soddisfare in denaro o in beni immobili ereditari la porzione spettante ai figli naturali che non vi si oppongano. Nel caso di opposizione decide il giudice, valutate le circostanze personali e patrimoniali".

Orbene, con la soppressione del diritto di commutazione viene definitivamente meno l'ultimo caposaldo di quel favor riservato ai figli legittimi nella successione dei genitori rispetto ai figli naturali.

Anche dal punto di vista processuale, prima dell'entrata in vigore della Legge 219/2012, le differenze fra i figli nati all'interno del matrimonio e quelli nati fuori di esso era netta: le questioni riguardanti quelli che erano i figli legittimi venivano trattate dal Tribunale ordinario, mentre quelle riguardanti i figli naturali appartenevano alla competenza del Tribunale per i minorenni.

Alla parificazione giuridica dei figli e' altresi' conseguito un ampliamento ragguardevole della competenza del Tribunale ordinario, che, a seguito delle modifiche introdotte dalla Legge 219/2012, ora decide, in via generale e residuale, su tutte le questioni non espressamente riservate dalla Legge al Tribunale per i minorenni.

In base all'attuale formulazione dell'art. 38 disp. att. c.c., sono di competenza del tribunale per i minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 84 c.c. (autorizzazione del minorenne a contrarre matrimonio), 91 c.c. (assistenza al minorenne nella stipula di convenzioni matrimoniali), 330 c.c. (decadenza dalla potesta' genitoriale), 332 c.c. (reintegrazione nella potesta' genitoriale), 333 c.c. (allontanamento del minore o del genitore dalla residenza familiare o altri provvedimenti convenienti per la tutela del figlio avverso le condotte pregiudizievoli del genitore), 334 c.c. (rimozione del genitore dall'amministrazione dei beni del minore), 335 c.c. (riammissione del genitore nell'amministrazione dei beni del minore e nell'usufrutto legale), 371 u.c. c.c. (provvedimenti circa l'educazione e l'amministrazione del minore da parte del tutore).

Qualora sia in corso fra i genitori un giudizio di separazione o divorzio, la competenza per i provvedimenti sopra citati permane radicata in capo al Tribunale ordinario.

Da quanto sopra deriva che, in caso di cessazione del rapporto fra i genitori non uniti in matrimonio, non sara' piu' necessario adire il Tribunale per i Minorenni, ma occorre rivolgersi al Tribunale ordinario, al fine di regolare tutte le questioni inerenti l'educazione, il mantenimento, l'affidamento, il diritto di visita ecc. dei figli.

Alla riforma operata con Legge 219/2012 ha fatto seguito il D.Lgs. 154/2013, che, in forza della delega contenuta nell'art. 1, il Governo ha recentemente adottato, operando le opportune modificazioni dei Codici utili a sopprimere definitivamente ogni riferimento alla distinzione fra figli legittimi e naturali.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento 20.01.2014)

Avv. Cinzia A. Garatti

C2 - IL DIRITTO DI VISITA DEI NONNI FINALMENTE RICONOSCIUTO E TUTELATO

"Il sorriso di un nonno un tesoro da custodire tra le piu' grandi ricchezze"

Anton Vanligt

A seguito della recente riforma della filiazione, operata con D. Lgs. 154/2013, il Legislatore ha riscritto l'art. 317 bis del Codice Civile, che ora, testualmente, dispone: "Gli ascendenti hanno diritto di mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni. L'ascendente al quale e' impedito l'esercizio di tale diritto puo' ricorrere al giudice del luogo di residenza abituale del minore affinche' siano adottati i provvedimenti piu' idonei nell'esclusivo interesse del minore. Si applica l'articolo 336, secondo comma".

Si tratta di un'importante novita' legislativa, entrata in vigore il 07 febbraio 2014, che, adeguandosi al comune sentire sociale, finalmente accorda un'autonoma tutela giudiziaria a tutti quei nonni che, a seguito delle vicende di separazione e divorzio dei figli, si vedevano improvvisamente privati della possibilita' di mantenere significativi rapporti con i nipoti.

Prima della riforma citata, invero, se pure la Legge gia' prevedesse che "Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale" (art. 155 c.c.), le Corti giudiziarie negavano unanimemente che tale articolo fosse idoneo a fondare un autonomo diritto di visita dei nonni, tutelabile giudizialmente.

Secondo i Giudici, insomma, la disposizione di cui al riportato art. 155 c.c. poteva esclusivamente fungere da parametro per l'adozione dei provvedimenti di affidamento dei figli nell'ambito dei giudizi di separazione personale dei coniugi, nella prospettiva di una migliore tutela della prole, ma giammai era idoneo a riconoscere un autonomo diritto di visita degli ascendenti, passibile di tutela.

Orbene, il diritto dei nonni a mantenere integro il rapporto con i nipoti, nonostante le vicende personali dei loro genitori e la correlativa ingiustizia della sofferenza loro inferta per la privazione del rapporto con i nipoti stessi in ragione dell'affezione maturata e nutrita, unita alla rinnovata consapevolezza che corrisponde all'interesse del minore proseguire e mantenere significativi rapporti con i nonni, hanno finalmente indotto il legislatore ad introdurre una norma ad hoc che sancisca espressamente il loro diritto di visita dei nipoti, autonomamente tutelabile, se leso, innanzi le competenti Autorita' giudiziarie.

I nonni privati del diritto di visita dei nipoti, dunque, potranno presentare ricorso al Tribunale per i minorenni competente in relazione al luogo di residenza abituale del nipote, affinche' siano riconosciute e regolate le modalita' di visita (in punto di competenza, si segnala l'ordinanza del 05.05.2014 del Tribunale per i Minorenni di Bologna, che ha sollevato una questione di legittimita' costituzionale per eccesso di delega della norma che attribuisce la competenza a pronunciarsi sulla tutela degli ascendenti al Tribunale per i Minorenni, anziche' al Tribunale ordinario).

Il diritto di relazione nonni / nipoti, del resto, e' conclamato dalla normativa comunitaria ed, in particolare, dall'esegesi interpretativa della Corte Europea dei diritti dell'Uomo in tema di lettura dell'art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo che, nel sancire il diritto al rispetto della vita privata e familiare, impone anche di proteggere e garantire il citato diritto di relazione.

Gli Stati nazionali ratificanti, Italia compresa, dunque, avevano ed hanno l'obbligo di rendere effettivo questo diritto.

Nonostante la formulazione dell'art. 155 c.c., sopra riferito, pero', come si e' detto, la tutela non e' mai stata resa effettiva in Italia.

Solo con la recente novella legislativa oggi enucleata nell'art. 317 bis c.c. si e' assistito ad un passo in avanti, consistente nella creazione e previsione di un diritto autonomo azionabile dai nonni.

In ogni caso, e' evidente che, al di la' di qualsiasi previsione legislativa interna, la tutela deve in ogni caso essere effettiva, il che implica non solo la possibilita' di prevedere (come, in effetti, lo e' oggi) un'azione specifica allo scopo, ma anche la necessita' di consentire l'applicazione concreta delle decisioni giudiziali cosi' ottenute (affinche' non rimangano lettera morta).

Sotto tale profilo, e' da segnalare una recente sentenza della Corte Europea di Strasburgo, che, all'epilogo di una lunga vicenda giudiziaria iniziata nel 2002, ha recentemente condannato l'Italia al pagamento, in favore dei nonni paterni ricorrenti, della somma di Euro 16.000,00, oltre alla rifusione delle spese legali, a titolo di risarcimento danni morali patiti per l'incapacita' in concreto degli strumenti italiani a proteggere e tutelare il diritto di relazione con i nipoti (Corte Europea dei diritti dell'Uomo, sent. 10 gennaio 2015 su ricorso n. 107/10).

La Corte di Strasburgo, in particolare, ha rilevato che " ... le autorita' italiane non avevano compiuto gli sforzi necessari per proteggere i legami familiari tra i nonni e la loro nipote, che non avevano avuto la possibilita' di incontrare per circa dodici anni".

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento 14.04.2015)

Avv. Cinzia A. Garatti

C3 - CENNI IN TEMA DI SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI

L'art. 150 c.c. dispone che la separazione puo' essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volonta' di uno o di entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio alla educazione della prole.

La separazione puo' essere chiesta congiuntamente dai coniugi (separazione consensuale) ovvero da uno solo di essi (separazione giudiziale).

L'art. 706 c.c. dispone che la domanda di separazione personale si propone con ricorso al Tribunale del luogo dell'ultima residenza comune dei coniugi oppure, in mancanza, del luogo un cui il convenuto ha la residenza. Qualora il coniuge convenuto sia residente all'estero o risulti irreperibile la domanda potra' essere proposta nel luogo di residenza o domicilio del ricorrente.

Il Presidente del Tribunale fissa con decreto in calce al ricorso la data di udienza per la comparizione personale dei coniugi: tale udienza e' finalizzata all'espletamento del tentativo di conciliazione ed, in caso di suo esito negativo, all'emissione dei provvedimenti provvisori e urgenti nell'interesse dei figli e dei coniugi.

In caso di separazione consensuale, saranno i coniugi ad indicare nel ricorso le condizioni di separazione concordate; tali condizioni, qualora nulla osti riguardo il supremo interesse del minore, verranno omologate ed il procedimento si conclude.

Molti Tribunali offrono la possibilita' di separarsi consensualmente senza l'obbligo di assistenza di un avvocato, mettendo a disposizione sul sito internet dedicato la modulistica necessaria allo scopo.

Tuttavia, le implicazioni che seguono alla sottoscrizione degli accordi di separazione, rendono altamente sconsigliabile il fai da te.

Basti solo sapere che, qualora, all'atto applicativo, un coniuge si rende poi conto dell'inadeguatezza delle condizioni di separazione, le stesse saranno difficilmente modificabili perche' la revisione e' consentita solo a seguito dell'insorgere di una situazione nuova, non prevista e non prevedibile (c.d. quid novi). In assenza di tale requisito, le condizioni sottoscritte ed omologate non saranno modificabili e cio' penalizza il coniuge che, emotivamente piu' debole o scarsamente informato, si sia determinato a sottoscrivere condizioni apparentemente eque, ma in realta' del tutto inadeguate e sperequate.

Non e' pero' solo una questione di esigenza di tutela del coniuge piu' debole.

L'ausilio di un professionista vi potra' indirizzare alla migliore formulazione degli accordi separativi nel vostro specifico caso, al fine di evitare i piu' comuni problemi applicativi che, secondo l'esperienza, facilmente degenerano, poi, in aspri conflitti, si' da privare, di fatto, l'utilita' dell'accordo separativo e determinando la necessita' di dover ricorrere nuovamente all'Autorita' Giudiziaria, con inutili, quanto spesso dolorosi, strascichi e maggiore dispendio di tempo e risorse.

Da non trascurare, poi, gli aspetti fiscali e gli accorgimenti da adottare per poter usufruire delle esenzioni di legge, laddove la soluzione della vicenda separativa preveda il trasferimento o la costituzione di altri diritti reali su beni immobili o mobili registrati.

In ipotesi, invece, di separazione giudiziale, il Presidente del Tribunale si limitera' ad adottare i provvedimenti provvisori ed urgenti nell'interesse dei coniugi e della prole (provvedimenti riguardanti l'assegnazione della casa familiare, l'affidamento dei figli ed il mantenimento, nonche' l'autorizzazione dei coniugi a vivere separatamente), nominera' il giudice istruttore e fissera' udienza di comparizione e trattazione della causa davanti a questi.

Il procedimento seguira', poi, le regole ordinarie, previa assegnazione alle parti dei termini per l'integrazione dei rispettivi atti difensivi.

In proposito, e' da menzionare la recente novita' legislativa in materia di filiazione, attuata con L. 219/2012, che ha rafforzato il diritto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di eta' inferiore ove capace di discernimento, di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano (art. 315 bis / III comma c.c.).

I figli minori, dunque, verranno sentiti anche in tutti i casi di separazione personale dei coniugi, eventualmente, attraverso l'ausilio di esperti (es.: psicologi).

I provvedimenti provvisori ed urgenti verranno, cosi', assunti all'esito dell'audizione del minore ed alle risultanze della consulenza dell'esperto all'uopo nominato dal Presidente.

Assunti tali provvedimenti, il processo di separazione personale dei coniugi, come detto, proseguira' secondo le regole ordinarie dinanzi al Giudice istruttore, il quale potra' in ogni momento revocare o modificare i provvedimenti presidenziali assunti, qualora ne ricorrano i presupposti.

Il Tribunale, nel caso in cui debba essere esperita l'istruttoria per la soluzione delle questioni in materia di addebito, mantenimento dei figli e del coniuge, assegnazione della casa coniugale ecc., emettera' sentenza non definitiva sulla separazione dei coniugi (cosi' consentendone l'immediata trascrizione nei Registri di Stato Civile e permettendo l'anticipazione degli effetti del nuovo status della coppia in conflitto), mentre il processo, proseguito e terminato il suo iter, si concludera' con una sentenza definitiva, che regolera', cristallizzandole, le questioni oggetto di contrasto fra i coniugi.

Si segnala al Lettore che, con Decreto Legge n. 132/2014, convertito con Legge n. 162/2014, e' prevista la possibilita' per i coniugi di addivenire alla separazione consensuale tramite procedure alternative rispetto a quella ordinaria di carattere giudiziale e sopra sommariamente descritta.

Parlo della c.d. negoziazione assistita da avvocati, nonche' di quella percorribile innanzi al Sindaco, quale Ufficiale di Stato Civile.

La prima procedura (c.d. negoziazione assistita) puo' essere utilizzata dai coniugi, anche in presenza di figli minorenni o maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave o non economicamente autosufficienti e prevede, innanzitutto, l'obbligo dei consorti di munirsi ciascuno del proprio legale. All'esito della procedura verra' delineato e formalizzato l'accordo di separazione, che i legali delle parti trasmetteranno al Pubblico Ministero presso il Tribunale competente.

Il Pubblico Ministero, qualora ritenga che l'accordo di separazione cosi' raggiunto non contrasti con l'interesse superiore della prole, lo autorizza; in caso contrario, lo trasmette al Presidente del Tribunale, il quale disporra' la comparizione delle parti ed assumera' i conseguenti piu' opportuni provvedimenti.

A seguito dell'autorizzazione del Pubblico Ministero, i legali delle parti hanno l'obbligo di trasmettere copia autenticata dell'accordo (che, si badi bene, produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali) all'Ufficiale di Stato civile del Comune in cui il matrimonio e' stato iscritto o trascritto e cio' per l'esecuzione delle formalita' di Legge.

La seconda procedura di separazione, invece, e' ancora piu' economica e veloce e non richiede l'obbligo di assistenza dell'avvocato, ma puo' essere percorsa solo in mancanza di figli minorenni, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave o non autosufficienti.

Ai coniugi sara' sufficiente recarsi presso il Comune di residenza di uno di loro o presso il Comune ove e' stato iscritto o trascritto l'atto di matrimonio per formalizzare innanzi, appunto, il Sindaco, le intese di separazione.

E' importante evidenziare che l'accordo di separazione innanzi al Sindaco "... non puo' contenere patti di trasferimento patrimoniale" (cosi recita testualmente l'art. 12, comma 3, D.L. 132/2014).

Tale disposizione ha creato, gia' all'indomani dell'entrata in vigore della legge, forti dubbi interpretativi: ci si chiedeva, infatti, se la limitazione riguardasse anche l'eventuale accordo circa la corresponsione, a carico dell'un coniuge in favore dell'altro, di una somma periodica a titolo di mantenimento personale.

In proposito, il Ministero dell'Interno diramava inizialmente la propria circolare n. 19/2014, che estendeva la limitazione a qualsiasi utilita' economica, escludendo cosi' la possibilita', per i coniugi, di pattuire eventuali assegni periodici a titolo di mantenimento.

Successivamente, lo stesso Ministero, con circolare n. 6/2015, mutava opinione e precisava che la limitazione in parola fosse riferibile esclusivamente ai patti aventi effetto traslativo di diritti reali (ad esempio, l'accordo prevedente la cessione all'altro coniuge della casa coniugale o di altri beni) ma non all'eventuale previsione di contributi periodici per il mantenimento del coniuge.

Con un colpo di coda, il TAR Lazio - Roma, con sentenza n. 7813/2016, e' recentemente intervenuto sulla questione, riaffermando la maggiore ampiezza del divieto di cui si discute e stabilendo, conseguentemente, l'illegittimita' della predetta circolare n. 6/2015 Min. Int. perche' contra legem, con la conseguente necessita' della sua disapplicazione.

Allo stato attuale, dunque, la procedura sprint innanzi al Sindaco sara' esperibile esclusivamente dai coniugi che intendono solo separarsi, senza alcun aspetto patrimoniale od economico da regolare.

A motivazione di tale presa di posizione restrittiva, il TAR Lazio ha sottolineato la necessita' di tutelare il coniuge piu' debole nell'ambito di una procedura estremamente celere e senza previsione di alcuna assistenza legale.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento 10.08.2016)

Avv. Cinzia A. Garatti

C4 - NOVITA' DALLE CORTI GIUDIZIARIE IN PILLOLE (DIRITTO DI FAMIGLIA)

Corte cost., 11/06/2014, n. 170 - COPPIE OMOSESSUALI

DICHIARATA L'ILLEGITTIMITA' COSTITUZIONALE DELLE NORME IN TEMA DI RETTIFICAZIONE DEL SESSO CHE, NELL'IMPORRE LO SCIOGLIMENTO O LA CESSAZIONE DEGLI EFFETTI CIVILI DEL MATRIMONIO, NON PREVEDANO LA POSSIBILITA' PER I CONIUGI CONSENZIENTI DI MANTENERE IN VITA IL RAPPORTO PER MEZZO DI ALTRE FORME DI CONVIVENZA REGISTRATA, CON NORME DA EMANARSI PER VIA LEGISLATIVA

"La Corte Costituzionale 1) dichiara l'illegittimita' costituzionale degli artt. 2 e 4 della legge 14 aprile 1982, n. 164 (Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso), nella parte in cui non prevedono che la sentenza di rettificazione dell'attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che provoca lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli adeguatamente i diritti ed obblighi della coppia medesima, con le modalita' da statuirsi dal legislatore;

2) dichiara, in via consequenziale, l'illegittimita' costituzionale dell'art. 31, comma 6, del decreto legislativo 1 settembre 2011, n. 150 (Disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell'articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69), nella parte in cui non prevede che la sentenza di rettificazione dell'attribuzione di sesso di uno dei coniugi, che determina lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso, consenta, comunque, ove entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata, che tuteli i diritti ed obblighi della coppia medesima, con le modalita' da statuirsi dal legislatore"

Corte cost., 10/06/2014, n. 162 - FECONDAZIONE ETEROLOGA

DICHIARATA L'ILLEGITTIMITA' COSTITUZIONALE DELLE NORME CHE VIETANO LA FECONDAZIONE ASSISTITA DI TIPO ETEROLOGO

"E' costituzionalmente illegittimo per violazione degli artt. 2, 3, 29, 31 e 32 Cost., l'art. 4, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte in cui stabilisce per la coppia di cui all'art. 5, comma 1, della medesima legge, il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilita' o infertilita' assolute ed irreversibili. E', altresi', costituzionalmente illegittimo l'art. 9, comma 1, della legge n. 40 del 2004, limitatamente alle parole "in violazione del divieto di cui all'articolo 4, comma 3", nonche' l'art. 9, comma 3, della legge n. 40 del 2004, limitatamente alle parole "in violazione del divieto di cui all'articolo 4, comma 3" ed, infine, l'art. 12, comma 1, della stessa legge n. 40"

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