1 - DIRITTO DI PRECEDENZA NELL'ASSUNZIONE

La legge prevede alcune ipotesi in cui il lavoratore vanta un vero e proprio diritto di precedenza nelle future assunzioni da parte dell’azienda.

Le norme in parola si applicano, salve eventuali diverse disposizioni dei contratti collettivi o individuali applicati al rapporto (pertanto, al fine di verificare se potete vantare il diritto di precedenza in parola, occorre previamente esaminare il contratto collettivo applicato al rapporto di lavoro).

Questi sono i casi legalmente previsti:

 1) Il lavoratore licenziato per riduzione di personale o in mobilità ha diritto di precedenza nelle nuove assunzioni presso lo stesso datore di lavoro. Il diritto in questione va esercitato entro sei mesi dal licenziamento e riguarda anche l’ipotesi di licenziamenti plurimi individuali;

 2) Il lavoratore licenziato a seguito di trasferimento d’azienda (per cessione, affitto, comodato ecc.) e per qualsiasi ragione non trasferito nell’organico dell’azienda cessionaria, affittuaria o comunque subentrante, ha diritto di precedenza nelle nuove assunzioni effettuate da quest’ultima azienda entro un anno dal trasferimento stesso. Il diritto di precedenza va, in questo caso, esercitato entro un anno dal trasferimento oppure entro il diverso termine indicato nel ccnl applicato al rapporto.

 3) Il lavoratore part-time ha diritto di precedenza nel caso di assunzione, presso il medesimo datore di lavoro, di nuovo personale a tempo pieno, purché riferite a mansioni identiche o equivalenti;

 4) Il lavoratore a tempo pieno ha diritto di precedenza nelle assunzioni, presso lo stesso datore di lavoro, di nuovo personale part-time. In tal caso, il lavoratore full-time ha diritto di essere informato dal datore di lavoro, affinché possa optare per la trasformazione del proprio contratto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale;

 5) Il lavoratore che, in forza di uno o più contratti a tempo determinato, risulti essere stato in forza presso l’azienda da almeno sei mesi ha diritto di precedenza in caso di nuove assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i 12 mesi successivi alla cessazione del rapporto, purché riferite ad analoghe mansioni. Il diritto di precedenza va esercitato entro sei mesi dalla cessazione del rapporto. Si segnala che, ai sensi della recente entrata in vigore del D.L. 34/2014, conv. con Legge 78/2014, tale diritto di precedenza deve essere espressamente richiamato nel contratto di lavoro. Non e' pero' specificata la conseguenza di una eventuale omissione;

 6) Il lavoratore stagionale ha diritto di precedenza nelle nuove assunzioni a tempo determinato presso l’azienda, purché aventi ad oggetto analoghe od identiche mansioni. Il diritto va esercitato entro tre mesi dalla cessazione del rapporto stagionale. Anche con riferimento a questa ipotesi, si segnala che, ai sensi della recente entrata in vigore del D.L. 34/2014, conv. con Legge 78/2014, tale diritto di precedenza deve essere espressamente richiamato nel contratto di lavoro. Non e' pero' specificata la conseguenza di una eventuale omissione;

 7) Il lavoratore che ha trasformato il proprio rapporto da full-time a part-time ha diritto di precedenza nella trasformazione del rapporto a tempo pieno, sempre a parità di mansioni, in caso di inserimento nell’organico di nuove unità a tempo pieno (cd. ritorno al full time).

È importante rispettare i termini per l’esercizio del diritto di precedenza. Tale diritto, infatti, non opera automaticamente, ma la volontà di avvalersene deve essere specificamente manifestata dal lavoratore interessato all’azienda.

La Giurisprudenza ha già avuto occasione di chiarire che, qualora ricorra una delle ipotesi di precedenza, in capo al datore di lavoro incombe un vero e proprio obbligo a contrarre, ex art. 2932 c.c..

Ciò significa che, in caso di violazione, da parte del datore di lavoro, del diritto di precedenza spettante al lavoratore (sempreché questi abbia tempestivamente manifestato la volontà di avvalersene), questi potrà agire innanzi il Giudice del Lavoro per ottenere una sentenza che tenga luogo del (nuovo) contratto di lavoro non concluso spontaneamente dal datore di lavoro.

Per una consulenza legale specifica sulla vostra posizione, non esitate a contattare lo studio per un appuntamento, utilizzando la sezione dedicata di questo sito, avendo cura di inviare copia del vostro contratto individuale di lavoro.

(Busto Arsizio, ultimo agg. al 25.05.2014)

Avv. Cinzia A. Garatti

2 - IL PERIODO DI COMPORTO PER MALATTIA

In caso di malattia, il lavoratore ha diritto alla conservazione del posto per un certo periodo (cd. periodo di comporto), la cui durata è normalmente fissata dai contratti collettivi.

Trascorso tale periodo di assenza massima, il datore di lavoro può licenziare il lavoratore.

Se vi trovate in una situazione di prolungata malattia, è molto importante che prestiate massima attenzione a non superare il periodo di comporto perché ciò vi esporrà al rischio del licenziamento (tenete presente che il datore di lavoro non ha alcun obbligo di legge di informarvi dell’approssimarsi del superamento del periodo di comporto).

Il contratto collettivo applicato al vostro rapporto di lavoro stabilisce anche le modalità per calcolare il periodo di assenza massima.

Le modalità di calcolo principali sono due: si effettua la sommatoria dei giorni totali di assenza continuativa (c.d. comporto secco. In tal caso, l’assenza continuativa non può superare un certo numero di giorni, che il contratto collettivo stabilisce) oppure si effettua la sommatoria dei giorni di assenza (anche se frazionati) assumendo però a parametro temporale l’arco di un determinato periodo di tempo (c.d. comporto per sommatoria. Ad esempio, il contratto collettivo potrebbe prevedere la facoltà del datore di lavoro di licenziare il lavoratore, qualora quest’ultimo si sia assentato per malattia tot giorni nell’arco di tot anni).

L’esame del contratto collettivo, dunque, è fondamentale.

Nel caso in cui il comporto per malattia sia ormai prossimo alla scadenza, ma il vostro stato di salute non vi permette di riassumere servizio, potrete comunque cautelarvi in questo modo.

Prima che maturi il periodo di comporto, dovrete presentare all’azienda una richiesta motivata di collocamento in ferie o in aspettativa non retribuita (se tale seconda possibilità è prevista dal cozntratto collettivo di riferimento, quale strumento per impedire la maturazione del comporto, il datore di lavoro potrà rifiutare il collocamento in ferie).

Il comporto opera solo nei casi di malattia ed infortunio del dipendente, che non dipendano da causa di lavoro.

Per una consulenza legale specifica sulla vostra posizione, non esitate a contattare lo studio per un appuntamento, oppure richiedendo una consulenza online utilizzando la sezione dedicata, avendo cura di inviare copia del vostro contratto individuale di lavoro (il cui esame è necessario per risalire al contratto collettivo applicato al vostro rapporto).

Lo Studio vi assisterà affinché sia impedita la maturazione del periodo di comporto e, quindi, la perdita del posto di lavoro.

(Busto Arsizio, ultimo agg. al 20.10.2013)

Avv. Cinzia A. Garatti

3 - LA CESSAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO

Il rapporto di lavoro può cessare per volontà del lavoratore (dimissioni), per volontà del datore di lavoro (licenziamento), per concorde volontà di entrambe le parti (risoluzione consensuale del rapporto) o per scadenza del contratto, se previsto a termine.

3.1 - Dimissioni e risoluzione consensuale
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Il lavoratore può in ogni momento recedere dal rapporto di lavoro, se a tempo indeterminato, con congruo preavviso, la cui durata viene normalmente indicata nel contratto individuale di lavoro, anche mediante richiamo al contratto collettivo nazionale applicato al rapporto.

Il preavviso non è dovuto qualora ricorra una giusta causa, ossia un fatto di gravità tale da non consentire la prosecuzione, neppure provvisoria, del rapporto di lavoro (esempio tipico: mancato o ritardato pagamento dello stipendio): art. 2119 c.c..

Se il rapporto di lavoro è stipulato, invece, a tempo determinato, al contrario dell’opinione collettiva, il recesso ante tempus del lavoratore non è consentito, a meno che tale facoltà non sia stata espressamente prevista nel contratto.

Anche in questo caso, il recesso del lavoratore (così come del datore) è comunque sempre consentito in presenza di una giusta causa (art. 2119).

Le dimissioni esercitate in violazione di quanto sopra obbligano il lavoratore a risarcire i danni, che il datore di lavoro dimostri di avere subito (il datore di lavoro dovrà specificamente dimostrare la natura e l’entità dei danni subiti e che tali danni siano insorti proprio a seguito dell’illegittimo recesso del dipendente – c.d. nesso di causalità –).

La nota Riforma Fornero ha introdotto un’importante novità all’istituto delle dimissioni dei dipendenti ed alla risoluzione consensuale del rapporto, imponendone la convalida.

In passato, invero, era diffuso il fenomeno delle c.d. dimissioni o risoluzioni consensuali in bianco, che venivano fatte sottoscrivere al lavoratore sin dal momento dell’assunzione. Questo espediente consentiva alle aziende di poter far cessare in ogni momento il rapporto, semplicemente apponendo la data al modulo di dimissioni o di risoluzione consensuale pre-firmato dal dipendente ed avvalendosene, aggirando così la normativa in tema di licenziamenti.

Proprio per sconfiggere e prevenire tale fenomeno, la Legge 92/2012 (Riforma Fornero), oltre a prevedere pesanti sanzioni a carico dei datori di lavoro che si avvalgono della descritta pratica (sanzione amministrativa compresa fra € 5.000,00 ed € 30.000,00), ha imposto al datore di lavoro di attivare un apposito iter procedimentale al fine di ottenere la conferma della volontà dimissionaria da parte del lavoratore.

In particolare, il datore di lavoro, ricevute le dimissioni di un dipendente o comunque ottenuto l’assenso alla risoluzione consensuale del rapporto, ha l’obbligo di invitarlo per iscritto a comparire innanzi la Direzione Territoriale del Lavoro o il Centro per l'Impiego territorialmente competenti, ovvero in sede sindacale per la debita convalida della sua volontà.

In alternativa, il datore di lavoro dovrà inviare al lavoratore la comunicazione obbligatoria di cessazione del rapporto (da inoltrare entro 5 giorni dalla cessazione del rapporto al Centro per l’Impiego territorialmente competente) munita di ricevuta di trasmissione al Centro per l’Impiego medesimo, con invito al dipendente ad apporvi apposita dichiarazione di conferma delle dimissioni.

Il lavoratore, entro sette giorni dalla ricezione dell’invito del datore di lavoro:

  1) può liberamente revocare le dimissioni. Il periodo decorrente fra il recesso e la revoca, se non lavorato, non dà diritto ad alcuna spettanza retributiva o contributiva;

  2) può aderire all’invito a presentarsi innanzi le competenti sedi per convalidare la sua volontà di recesso, ovvero consegnare al datore di lavoro la dichiarazione di conferma richiesta, da apporre in calce alla comunicazione obbligatoria di cessazione del rapporto pervenutagli dal datore di lavoro stesso;

  3) può prestare silenzio all’invito: in questo caso, decorsi sette giorni, le dimissioni si hanno per convalidate ed il rapporto risolto.

Se le dimissioni sono presentate da (oppure la risoluzione consensuale del rapporto interessa) una lavoratrice in stato di gravidanza oppure un lavoratore o una lavoratrice durante i primi tre anni di vita del bambino ovvero i primi tre anni di accoglienza del minore adottato o in affidamento, ovvero, in caso di adozione internazionale, i primi tre anni dalla comunicazione della proposta di incontro con il minore adottando o dalla comunicazione dell'invito a recarsi all'estero per ricevere la proposta di abbinamento, devono essere convalidate dal servizio ispettivo del Ministero del lavoro e delle politiche sociali competente per territorio.

Per completezza, è doveroso sottolineare che, ai sensi dell’art. 55, D. Lgs. 151/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità), qualora le dimissioni siano volontariamente presentate durante il periodo in cui è previsto il divieto assoluto di licenziamento (e, quindi, quanto alla lavoratrice, dallo stato di gravidanza sino ad un anno di vita del bambino; quanto al lavoratore che abbia chiesto il congedo parentale, per tutta la durata del congedo stesso e si estende sino ad un anno di vita del bambino), la lavoratrice o il lavoratore, previa convalida del recesso, hanno in ogni caso diritto alle indennità previste dalle disposizioni di legge e contrattuali per il caso di licenziamento. Sono, inoltre, esonerati dall’onere di rendere il preavviso.

3.2 - Recesso del datore di lavoro: licenziamento
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Il rapporto di lavoro può cessare per recesso del datore di lavoro, ossia, per intimazione del licenziamento.

La misura espulsiva deve essere impugnata, qualora ritenuta illegittima dal dipendente estromesso, a pena di decadenza, entro 60 giorni dalla ricezione della comunicazione di licenziamento.

Le conseguenze dell’eventuale accertamento dell’illegittimità del licenziamento sono state profondamente modificate dalla c.d. Riforma Fornero.

Prima della riforma, invero, era regola generale quella secondo cui l’accertamento dell’illegittimità del licenziamento comportava il diritto alla reintegrazione (c.d. tutela reale, prevista dal noto art. 18 dello Statuto dei Lavoratori – L. 300/1970 – nella sua formulazione ante riforma) se il datore di lavoro aveva alle proprie dipendenze più di 15 lavoratori (5 se classificato come imprenditore agricolo); viceversa, al di sotto di tale limite dimensionale, il lavoratore illegittimamente licenziato non aveva diritto alla reintegrazione ma solo al pagamento di un’indennità risarcitoria (c.d. tutela obbligatoria).

Successivamente, con Legge 92/2012 (c.d. Riforma Fornero), il legislatore ha, in alcuni casi specifici, svincolato l’applicabilità della tutela reale (ossia, della reintegrazione) al presupposto dimensionale del datore di lavoro ed in altri casi ha eliminato il diritto alla tutela reale anche in ipotesi di datori di lavoro con più di 15 dipendenti.

Nel prosieguo verranno illustrati, caso per caso, quali sono i diritti che competono al lavoratore, a seguito dell’espulsione.

Prima, di tale disamina ricognitiva, tuttavia, è bene chiarire i concetti di giusta causa, giustificato motivo oggettivo e giustificato motivo soggettivo perché ricorrono frequentemente nella materia giuslavoristica ed, in particolar modo, in tema di disciplina dei licenziamenti.

Ora, la giusta causa consiste in un fatto di gravità tale da non consentire la prosecuzione del rapporto, neanche in via provvisoria (art. 2119 c.c.). Per sua natura, pertanto, in presenza di una giusta causa, la parte che recede dal rapporto non è tenuta a rendere alcun preavviso all’altra parte (c.d. dimissioni o licenziamento in tronco).

Ad esempio: il lavoratore viene sorpreso rubare merce nel magazzino; il datore di lavoro ritarda o omette il pagamento dello stipendio.

Il giustificato motivo, invece, consiste in un fatto meno grave, che non impedisce la prosecuzione provvisoria del rapporto sino al termine del periodo di preavviso che, pertanto, è dovuto da ciascuna parte all’altra, affinché possa riorganizzarsi (reperire una nuova occupazione lavorativa oppure assumere una nuova unità in sostituzione di quella uscente). In particolare, l’art. 3, L. 604/1966 fornisce la definizione di tale concetto nei seguenti termini: “Il licenziamento per giustificato motivo con preavviso è determinato da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro ovvero da ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa”.

A sua volta, dunque, il giustificato motivo si può distinguere in oggettivo o soggettivo, a seconda che concerna un apprezzamento negativo dell’operato del dipendente (giustificato motivo soggettivo, fra cui rientra il c.d. licenziamento disciplinare) ovvero la produttività ed organizzazione aziendale (giustificato motivo oggettivo, fra cui rientra il c.d. licenziamento economico).

Ad esempio: gravi e reiterate superficialità nell’espletamento delle mansioni lavorative da parte del dipendente oppure gravi e ripetuti episodi di insubordinazione del medesimo lavoratore potrebbero configurare gli estremi del giustificato motivo soggettivo; invece, una contrazione della produttività aziendale che provochi l’esubero di talune unità di forza lavoro integra un’ipotesi di giustificato motivo oggettivo.

Premessa tale chiarificatrice esposizione concettuale, possiamo, ora esaminare i diritti nascenti dalla legge nelle varie ipotesi di licenziamento che, appunto, possono essere determinate da giusta causa, giustificato motivo oggettivo o giustificato motivo soggettivo.

Salve alcune limitate ipotesi, invero, la legge non consente al datore di lavoro di recedere ad nutum, ossia, senza motivazione.

Attualmente, la normativa prevede una duplice regolamentazione dei licenziamenti:

* Un gruppo di fattispecie assoggettato alla disciplina di cui all'art. 18 St. Lav., che riguarda i lavoratori (a carattere subordinato con qualifica di operaio, impiegato o quadro e con contratto di lavoro a tempo indeterminato) assunti prima della data del 07.03.2015, ad eccezione di coloro, i cui datori di lavoro abbiano superato, dopo tale data, le 15 unita' di personale dipendente;

* Un secondo gruppo di fattispecie regolato dal nuovo Decreto Legislativo n. 23/2015, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 07.03.2015 ed emanato in attuazione della legge delega n. 183/2014 (c.d. Jobs Act), a cui sono sottoposti sia i lavoratori assunti dopo il 07.03.2015, nonche' coloro ai quali il contratto di apprendistato o di lavoro a tempo determinato sia convertito a tempo indeterminato dopo l'entrata in vigore del citato decreto legislativo ed, infine, ai dipendenti di aziende che abbiano superato il limite dimensionale di 15 unita' successivamente al 07.03.2015 ed ancorche' tali lavoratori siano stati assunti precedentemente a tale data.

Si procede, ora, all'esame distinto delle due discipline.

LA DISCIPLINA DEI LICENZIAMENTI EX ART. 18 ST. LAV.

  1) Licenziamento nullo (o, meglio, inesistente) perché intimato oralmente; licenziamento nullo perché discriminatorio o perché intimato in violazione dei divieti assoluti di licenziamento ovvero ancora perché determinato da motivo illecito determinante.

Il lavoratore, qualunque sia la dimensione del datore di lavoro (e, dunque, il numero dei dipendenti ivi occupati è del tutto irrilevante) ha diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro ed al pagamento di una indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno dell’espulsione sino all’effettivo reintegro, con un minimo di cinque mensilità, dedotto quanto eventualmente percepito in forza di attività lavorative medio tempore espletate presso terzi. Il lavoratore deve riprendere servizio entro 30 giorni dalla comunicazione di deposito della sentenza che ha ordinato la reintegra oppure dall’invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore, altrimenti il rapporto si risolve.

In ogni caso, il dipendente, nel medesimo termine di 30 giorni, può optare per il pagamento dell’indennità sostitutiva alla reintegrazione, rinunciando, così a ricostituire il rapporto. In tale ipotesi, il lavoratore avrà diritto al pagamento di un ulteriore importo pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, non assoggettata a contribuzione previdenziale (in quanto avente funzione risarcitoria e non retributiva) e il rapporto si risolve.

  2) Licenziamento disciplinare, intimato in difetto di giustificato motivo soggettivo o di giusta causa per insussistenza del fatto contestato o perché il fatto, in base alla contrattazione collettiva o ai codici disciplinari applicati, può essere punito con una sanzione conservativa (ossia una sanzione non espulsiva, quale è il licenziamento).

In questi casi, se il datore di lavoro raggiunge i minimi occupazionali previsti dalla legge (ossia, più di 15 dipendenti ovvero 5 se trattasi di imprenditore agricolo), il lavoratore avrà diritto alla reintegrazione. Egli avrà inoltre diritto al pagamento di un’indennità risarcitoria nella misura massima di 12 mensilità, dedotto quanto eventualmente percepito in relazione ad attività lavorative svolte medio tempore presso terzi.

È sempre fatto salvo il diritto del lavoratore a chiedere, in luogo della reintegrazione, il pagamento dell’indennità sostitutiva, stabilita nella misura di 15 mensilità.

Qualora, invece, il datore di lavoro non raggiunga il suddetto limite occupazionale, il dipendente illegittimamente estromesso non potrà vantare il diritto alla riassunzione, ma solo il pagamento di un’indennità risarcitoria compresa fra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto.

  3) Licenziamento intimato in difetto di giustificazione, per motivo oggettivo consistente nell’inidoneità fisica o psichica del lavoratore; licenziamento intimato in violazione dell’art. 2110 / II comma c.c. (ossia, prima della maturazione del c.d. periodo di comporto).

Il lavoratore ha diritto alla reintegrazione ed all’indennità risarcitoria nella misura massima di 12 mensilità, sempreché il datore di lavoro occupi più di 15 dipendenti o 5 se trattasi di imprenditore agricolo. È salvo il diritto del lavoratore di richiedere, in luogo della reintegrazione, il pagamento dell’indennità sostitutiva nella misura di 15 mensilità.

Qualora, invece, il datore di lavoro non raggiunga il suddetto limite occupazionale, il dipendente illegittimamente estromesso non potrà pretendere il diritto alla riassunzione, ma solo il pagamento di un’indennità risarcitoria compresa fra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto.

  4) Licenziamento illegittimo per manifesta insussistenza del fatto addotto ad estremo di giustificato motivo oggettivo.

Sarà il Giudice, considerate tutte le circostanze del caso concreto, a stabilire se applicare la tutela reale ovvero solo quella obbligatoria. La valutazione, in ogni caso, riguarda solo i datori di lavoro che raggiungono il limite dimensionale più volte ricordato.

Qualora, invece, il datore di lavoro non raggiunga il suddetto limite occupazionale, il dipendente illegittimamente estromesso non potrà in ogni caso vantare il diritto alla riassunzione, ma solo il pagamento di un’indennità risarcitoria compresa fra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto.

  5) Licenziamento intimato senza che ricorrano gli estremi del giustificato motivo oggettivo.

È escluso il diritto alla reintegra, mentre spetta al lavoratore il solo pagamento dell’indennità risarcitoria compresa fra le 12 e le 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

  6) Altre ipotesi di illegittimità del licenziamento per giusta causa e giustificato motivo soggettivo.

Il lavoratore non avrà diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro, ma solamente al pagamento di una indennità risarcitoria di importo compreso fra un minimo di 12 ed un massimo di 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto (fra un minimo di 6 ed un massimo di 12 mensilità qualora il licenziamento sia dichiarato inefficace per violazione del requisito della motivazione, per violazione della procedura di previa contestazione disciplinare degli addebiti o per violazione della procedura prevista dalla legge per il caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo). Nella determinazione di tale indennità, si tiene conto dell’anzianità del lavoratore, del numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro, della dimensione economica dell’azienda datoriale, nonché del comportamento e delle condizioni delle parti.

LA DISCIPLINA DEI LICENZIAMENTI A TUTELE CRESCENTI EX D. LGS. 23/2015

La reintegrazione nel posto di lavoro e' prevista esclusivamente nelle ipotesi di licenziamento discriminatorio, di licenziamento inefficace perche' intimato in forma orale o di licenziamento intimato in difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilita' fisica o psichica del lavoratore.

La reintegrazione e' prevista indipendentemente dalle dimensioni dell'impresa datrice di lavoro.

Resta fermo l'obbligo, per il datore di lavoro condannato a riassumere il lavoratore espulso, della regolarizzazione del rapporto sotto il profilo contributivo e previdenziale.

Permane, in capo al lavoratore illegittimamente espulso per le ragioni appena indicate, il diritto potestativo di richiedere, in sostituzione della reintegrazione, il pagamento di una somma pari a 15 mensilita' di retribuzione utile ai fini del TFR.

In ipotesi di licenziamento disciplinare, invece, l'obbligo di reintegrazione e' previsto solo per le aziende che raggiungono la soglia dimensionale di 15 unita' e solo qualora venga accertata l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rimanendo espressamente esclusa ogni valutazione sulla proporzionalita' della sanzione espulsiva rispetto al fatto addebitato.

Il lavoratore ha inoltre diritto al risarcimento del danno, pari ad un'indennita' commisurata all'ultima retribuzione di riferimento ai fini del calcolo del TFR (non si parla piu' di ultima retribuzione globale di fatto, che e' un concetto piu' ampio) dal giorno dell'estromissione sino al reintegro e con un minimo di 5 mensilita', dedotto quanto medio tempore percepito in esecuzione di altri rapporti di lavoro.

Laddove, pur in presenza di un licenziamento illegittimo, non sia prevista la ricostituzione del rapporto, il lavoratore ha diritto al pagamento di un'indennita', che, secondo il testo normativo in commento, e' aritmicamente calcolata moltiplicando la mensilita' percepita per il numero degli anni di servizio, nell'ambito di un minimo ed un massimo prestabiliti.

E, cosi', in ipotesi di licenziamento disciplinare intimato in violazione della procedura ex art. 7 St. Lav., non e' prevista la reintegrazione, ma esclusivamente il pagamento di un'indennita' pari ad 1 mensilita di retribuzione utile ai fini del calcolo del TFR per ogni anno di servizio, con un minimo di 2 ed un massimo di 12 mensilita'. Tale indennita' e' dimezzata se il datore di lavoro occupa meno di 15 dipendenti e non puo' superare il limite delle 6 mensilita').

In ipotesi di licenziamento intimato in difetto di motivazione, la tutela del lavoratore, escluso il reintegro, consiste nel pagamento di una mensilita' per ogni anno di servizio, con un minimo di 2 ed un massimo di 12 mensilita' (anche in questo caso, l'indennita' e' dimezzata e non puo' superare le 6 periodicita', qualora il datore di lavoro occupi meno di 15 dipendenti)

In caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, soggettivo o giusta causa (diverse da quelle sopra indicate e per le quali la legge prevede l'obbligo di reintegra), il lavoratore illegittimamente espulso conserva il diritto a percepire esclusivamente il pagamento di un'indennita' pari a 2 mensilita' di retribuzione utile ai fini del TFR per ogni anno di servizio, con un minimo di 4 ed un massimo di 24 mensilita' (con D.L. 87/2018, convertito con L. 96/2018, dal 14.07.2018, l'indennita' in parola e' stata innalzata da un minimo di 6 ad un massimo di 36 mensilita'). Tale indennita' e' dimezzata ed in ogni caso non puo' superare il limite di 6 mensilita', qualora il datore di lavoro non raggiunga la soglia di 15 dipendenti.

Orbene, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 194 del 25.09.2018, ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale del precitato criterio di calcolo dell'indennita' risarcitoria perche' eccessivamente rigido e precostituito, si' da sacrificarne, da un lato, la finalita' essenzialmente riparatoria per il lavoratore e, dall'altro lato, lo scopo dissuasivo per il datore di lavoro dall'intraprendere illegittime misure espulsive.

In particolare, la Corte delle Leggi, ha cosi' sancito:"Nel rispetto dei limiti, minimo e massimo, dell'intervallo in cui va quantificata l'indennita' spettante al lavoratore illegittimamente licenziato, il giudice terra' conto innanzi tutto dell'anzianita' di servizio - criterio che e' prescritto dall'art. 1, comma 7, lett. c) della L. n. 184 del 2013 e che ispira il disegno riformatore del d.lgs. n.23 del 2015 - nonche' ... omissis, ndr. ... del numero dei dipendenti occupati, dimensioni dell'attivita' economica, comportamento e condizioni delle parti", restituendo, in tal modo, al Giudice del Lavoro il potere di modulare l'indennita' in commento al caso concreto.

*

Come balza immediatamente agli occhi, non e' agevole districarsi in questo panorama cosi' confuso.

Può infatti accadere che un licenziamento intimato per ragioni economiche, in realtà mascheri un licenziamento disciplinare ovvero una discriminazione, cosi' come le peculiarita' del caso concreto possono consentire l'inquadramento in una fattispecie piuttosto che nell'altra, mutando, magari in maniera radicale, i diritti che competono al lavoratore e, correlativamente, la sostenibilita' del potere, (attenzione !) ancorche' illegittimo, di recesso datoriale.

Per tale ragione, occorre vagliare le singole peculiarità del caso concreto, al fine di individuare (pur mai senza opinabilita') la disciplina applicabile.

Inoltre, a seguito del recente intervento correttivo della Corte Costituzionale, sara' fondamentale, in corso di giudizio, evidenziare e valorizzare correttamente tutti i parametri che possano condurre ad una congrua ed equa determinazione dell'indennita' di illegittimo licenziamento.

Se desiderate una consulenza specifica sulla Vostra posizione, potrete contattare lo studio per un appuntamento, ovvero richiedere un parere scritto accedendo alla sezione “pareri legali online” presente su questo sito.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento al 10.12.2018)

Avv. Cinzia A. Garatti

3.3 - Cessazione del rapporto per scadenza del termine contrattuale
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Se il contratto di lavoro è previsto a tempo determinato, la scadenza del termine comporta l’automatica cessazione del rapporto.

L’espulsione del lavoratore per scadenza del termine contrattuale deve essere impugnata, qualora ritenuta illegittima, a pena di decadenza, entro 120 giorni dalla scadenza del termine stesso (60 giorni a seguito della Legge 183/2010, c.d. Collegato Lavoro; termine poi innalzato a 120 giorni con D. Lgs. 81/2015, c.d. Jobs Act).

Si segnala che con D.L. 87/2018, convertito con L. 96/2018 (c.d. Decreto Dignita'), il termine per l'impugnazione del termine contrattuale ritenuto illegittimo e' stato innalzato a 180 giorni.

In caso di accertamento dell’illegittimità del termine apposto al contratto di impiego, il lavoratore ha diritto alla ricostituzione del rapporto, come se non fosse mai cessato (in questo caso, invero, non si configura tecnicamente alcun licenziamento e conseguente reintegra, ma, semplicemente, l’obbligo da parte datoriale di riattivare un rapporto mai cessato.

È opportuno evidenziare che, a differenza del passato, l’eventuale accertamento dell’illegittimità del termine apposto al contratto di lavoro implica, oltre al diritto alla ricostituzione del rapporto, anche il diritto del lavoratore al pagamento di un’indennità omnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto.

In Giurisprudenza, è stato definitivamente chiarito (essendo intervenuti contrasti interpretativi sulla relativa disposizione normativa) che tale indennità omnicomprensiva assume carattere sostitutivo e funge da ristoro forfettario per i pregiudizi subiti dal lavoratore (in primis, la perdita della retribuzione) nel periodo intercorrente fra l’estromissione e la sentenza che ordina la ricostituzione del rapporto.

Poiché, nell’ampio genus del rapporto di lavoro a tempo determinato il legislatore prevede e disciplina una moltitudine di tipologie contrattuali, tratterò separatamente di ciascuna di esse, al fine di illustrare quali sono i rispettivi requisiti essenziali affinché siano lecitamente concluse fra datore di lavoro e lavoratore ed affinché, pertanto, sia legittimo il ricorso al c.d. precariato.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamneto al 15.10.2018)

Avv. Cinzia A. Garatti

4 - TIPOLOGIE CONTRATTUALI NEL MERCATO DEL LAVORO

Negli ultimi anni, si è assistito ad una radicale revisione (e moltiplicazione) delle tipologie contrattuali utilizzabili per l’assunzione dei lavoratori, al dichiarato intento di flessibilizzare il mercato del lavoro, sia in uscita, che in entrata.

Il principio cardine rimane, comunque, sempre fermo ed esige che il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro (art. 1, D. Lgs. 368/2001).

Tale principio, però, oggi, soffre di una moltitudine di eccezioni, attuabili solo in presenza di specifici requisiti che, se non rispettati, possono comportare la conversione del rapporto a tempo indeterminato.

Nel prosieguo si offre una breve disamina delle principali tipologie contrattuali disciplinate dalla legge: contratto a tempo determinato, contratto di lavoro intermittente, contratto di apprendistato, contratto a progetto, contratto di lavoro occasionale, contratto di lavoro accessorio.

4.1 - Contratto a tempo determinato
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Il contratto di lavoro a tempo determinato, che trovava la sua disciplina nel Decreto Legislativo n. 368/2001, poi abrogato dall'attuale Decreto Legislativo n. 81/2015, e' stato, nel corso degli ultimi anni, oggetto di profonde modifiche.

Pochi mesi fa, si era illustrata la disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, come prevista, ad hoc, dal D. Lgs. 368/2001, alla luce delle novita' normative di cui al D.L. 76/2013, convertito con L. 99/2013.

Orbene, si e' ripetutamente evidenziato come la normativa Giuslavoristica stia progressivamente tendendo alla flessibilizzazione dei rapporti, senza pero' mai avere il coraggio di eliminare (o, meglio, di ammettere di avere eliminato) quel principio base sempre ribadito, ma continuamente contraddetto ed eroso, ossia il principio secondo il quale "Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro" (oggi, art. 1 comma 01 del D.Lgs. 368/2001).

In data 21.03.2014 e' entrato in vigore il D.L. 34/2014, che ha introdotto ulteriori pregnanti modifiche alla disciplina delle assunzioni a tempo determinato.

Tale decreto legge e' stato convertito con Legge 16 maggio 2014, n. 78, consolidandone gli effetti.

Il contratto a termine (sempre) acausale

Originariamente, il datore di lavoro poteva assumere lavoratori a termine solo in presenza di (comprovate, in caso di contenzioso) ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo. La Giurisprudenza era poi ripetutamente intervenuta, sancendo che tali ragioni legittimanti dovessero possedere i requisiti della straordinarieta' (per fare un esempio, non veniva, cosi' riconosciuta al datore di lavoro la possibilita' di assumere a tempo determinato per fronteggiare le c.d. punte stagionali, perche' trattasi di situazioni ordinarie, ricorrenti e comunque prevedibili durante il ciclo di vita dell'impresa).

Nel 2008, veniva a cadere il requisito della straordinarieta' ed il Legislatore riformulava la corrispondente disposizione normativa nei seguenti termini: "E' consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili alla ordinaria attivita' del datore di lavoro".

Da evidenziare che, ancorche' eliminato il requisito della straordinarieta', occorreva comunque che il datore di lavoro dimostrasse, in caso di contenzioso, l'effettiva esistenza di quelle specifiche ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo che potevano legittimare l'apposizione di un termine al contratto di lavoro.

Successivamente, la Riforma Fornero (L. 28 giugno 2012, n. 92) ed il susseguente D.L. 28 giugno 2013, n. 76, convertito con L. 9 agosto 2013, n. 99, introducevano e disciplinavano il c.d. contratto a termine acausale, svincolato dal requisito delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo del datore di lavoro, in ipotesi di prima assunzione fra il lavoratore ed il datore interessati e purche' la durata contrattuale non fosse superiore a 12 mesi. Il contratto a termine acausale in ogni caso non era prorogabile.

Infine, con il recente D.L. 34/2014 conv. con L. 78/2014, la durata massima del contratto a termine acausale e' stata elevata ad un periodo massimo di 36 mesi (prolungando il tetto temporale di 12 mesi previsto dalla normativa previgente) ed e' stata introdotta la possibilita' di prorogare ciascun contratto a termine acausale, se avente durata inferiore a 36 mesi e purche' nel rispetto di tale limite temporale.

E' stato, inoltre, soppresso il requisito della prima assunzione. Ne deriva che e' irrilevante che l'unita' assunta a tempo determinato sia alla prima esperienza lavorativa presso il datore di lavoro che lo assume.

Le nuove disposizioni si applicano anche alle somministrazioni a termine.

E' stato, pero', introdotto un limite: il numero complessivo di contratti a tempo determinato acausali stipulati da ciascun datore di lavoro non puo' eccedere il limite del 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato (sia a tempo pieno che parziale) in forza al primo gennaio dell'anno di assunzione. Per i datori di lavoro che occupano fino a cinque dipendenti e' sempre possibile stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato.

Tale requisito numerico e' derogabile dalla contrattazione collettiva, che potrebbe prevedere limiti diversi.

La nuova normativa si applica alle assunzioni a decorrere dal 21 marzo 2014, ma prevede espressamente l'obbligo per i datori di lavoro di adeguare l'organico esistente rendendolo compatibile al predetto limite numerico. Il termine per ottemperare all'adeguamento e' fissato per il 31 dicembre 2014.

In difetto di adeguamento, scatteranno le sanzioni di cui si trattera' oltre, fermo restando che al datore di lavoro inadempiente non sara' consentita la stipula di nuove assunzioni a termine.

Sono, inoltre, esenti dalle limitazioni quantitative i contratti a tempo determinato conclusi:

a) nella fase di avvio di nuove attivita' per i periodi che saranno definiti dai contratti collettivi nazionali di lavoro anche in misura non uniforme con riferimento ad aree geografiche e/o comparti merceologici;

b) per ragioni di carattere sostitutivo, o di stagionalita', ivi comprese le attivita' gia' previste nell'elenco allegato al decreto del Presidente della Repubblica 7 ottobre 1963, n. 1525, e successive modificazioni (si tratta di un elenco di attivita' lavorative, per lo piu' riguardanti il settore agricolo, che sono gia' classificate dalla Legge come attivita' stagionali);

c) per specifici spettacoli ovvero specifici programmi radiofonici o televisivi;

d) con lavoratori di eta' superiore a 55 anni.

Il limite percentuale di cui si e' detto, inoltre, non si applica ai contratti di lavoro a tempo determinato stipulati tra istituti pubblici di ricerca ovvero enti privati di ricerca e lavoratori chiamati a svolgere in via esclusiva attivita' di ricerca scientifica o tecnologica, di assistenza tecnica alla stessa o di coordinamento e direzione della stessa. I contratti di lavoro a tempo determinato che abbiano ad oggetto in via esclusiva lo svolgimento di attivita' di ricerca scientifica possono avere durata pari a quella del progetto di ricerca al quale si riferiscono.

L'apposizione del termine e' priva di effetto se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto.

La prova scritta del contratto non e' necessaria solo se il rapporto di lavoro ha natura puramente occasionale, con durata non superiore a dodici giorni (ma e' evidente che anche in tale ipotesi, la prova scritta e' opportuna).

Invariata e' rimasta la previsione legislativa formulata ad hoc per il settore aeroportuale, ove il datore di lavoro (aziende di trasporto aereo o aziende esercenti servizi aeroportuali) puo' assumere personale a termine per l'espletamento di servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a bordo ai passeggeri e merci, per un periodo massimo complessivo di sei mesi, compresi tra aprile ed ottobre di ogni anno, e di quattro mesi per periodi diversamente distribuiti e nella percentuale non superiore al 15% dell'organico aziendale.

Negli aeroporti minori detta percentuale puo' essere aumentata da parte delle aziende esercenti i servizi aeroportuali, previa autorizzazione della Direzione Territoriale del Lavoro.

Allo stesso modo, non e' stata modificata l'altra disposizione ed hoc, prevista dal legislatore per le imprese concessionarie di servizi nei settori delle poste. Queste ultime possono assumere personale a tempo determinato per un periodo massimo complessivo di sei mesi, compresi tra aprile ed ottobre di ogni anno, e di quattro mesi per periodi diversamente distribuiti e nella percentuale non superiore al 15% dell'organico aziendale.

Infine, permane invariata la disposizione secondo la quale, l'apposizione di un termine alla durata di un contratto di lavoro subordinato non è ammessa:

  a) per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;

  b) salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unita' produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli articoli 4 e 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223, che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro a tempo determinato, salvo che tale contratto sia concluso per provvedere a sostituzione di lavoratori assenti, ovvero sia concluso ai sensi dell'articolo 8, comma 2, della legge 23 luglio 1991, n. 223, ovvero abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi;

  c) presso unita' produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce il contratto a termine (tale eccezione non opera, fra l’altro, alle societa' di gestione aeroportuale e alle societa' da queste derivate);

  d) da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi.

4.1.1 - Proroga del contratto a termine

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Può accadere che il datore di lavoro proroghi il contratto a termine, all’approssimarsi della sua scadenza. In tal caso, il rapporto prosegue senza soluzione di continuità, il contratto rimane unico, salva la sola ri-fissazione del termine di scadenza.

La proroga, pertanto, si distingue (e riceve specifica disciplina) dalla successione dei contratti a termine, che, al contrario, ricorre quando il datore di lavoro ed il lavoratore concludano due o più distinti ed autonomi contratti a tempo determinato, con o senza soluzione di continuità lavorativa fra ciascuno di essi (della successione dei contratti si tratterà oltre, nel prossimo paragrafo).

La proroga del contratto a tempo determinato(dopo le modifiche introdotte con D.L. 34/2014, conv. con Legge 78/2014) è ammessa fino ad un massimo di cinque volte nell'arco di 36 mesi ed a condizione che si riferisca alla stessa attivita' lavorativa per la quale il contratto e' stato stipulato a tempo determinato.

Non e' piu' necessario che la proroga sia sorretta anche da motivate ragioni (come era necessario in precedenza). La proroga, dunque, e', oggi, completamente libera.

Vediamo, ora, quali sono le conseguenze previste dal legislatore in caso di mancato rispetto dell’esposta normativa.

Occorre distinguere fra le varie ipotesi che si possono verificare.

4.1.2 - Successione dei contratti a tempo determinato

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Il datore di lavoro dovrà prestare la massima attenzione ad assumere lo stesso lavoratore con successivi contratti a termine.

La legge prevede che, fra un contratto a termine e quello successivo (naturalmente, per l’assunzione del medesimo lavoratore per mansioni identiche) deve essere rispettata un’interruzione di dieci giorni (se il primo contratto ha durata fino a sei mesi) oppure di venti giorni (se il primo contratto ha durata superiore a sei mesi).

Il mancato rispetto delle previste interruzioni comporta, infatti, la conversione del rapporto a tempo indeterminato (“il secondo contratto si considera a tempo indeterminato” così si esprime il legislatore).

Allo stesso modo, il rapporto si converte a tempo indeterminato in caso di stipula di due contratti a termine senza soluzione di continuità.

Tale disposizione non si applica nei confronti dei lavoratori impiegati nelle attività stagionali e nelle altre ipotesi individuate dai contratti collettivi, anche aziendali, stipulati dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

4.1.3 - Continuazione del rapporto oltre la scadenza – effetti e sanzioni

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Se il rapporto di lavoro continua, in via di fatto, oltre la scadenza del termine contrattuale, il lavoratore ha diritto a percepire una maggiorazione della retribuzione nella misura del 20% per ogni giorno di continuazione del rapporto, fino al decimo giorno; dall’undicesimo giorno di continuazione della prestazione lavorativa, la maggiorazione è fissata nella misura del 40% pro die.

Se il rapporto di lavoro a termine (anche acausale) continua oltre il trentesimo giorno (in caso di contratto di durata inferiore a sei mesi) oppure oltre il cinquantesimo giorno (in caso di contratto di durata superiore a sei mesi), ovvero, ancora, qualora il rapporto complessivo ecceda la durata di 36 mesi (tenuto conto delle eventuali pause fra un contratto e l’altro e degli eventuali contratti di somministrazione ai sensi della nota Legge Biagi), il contratto si considera a tempo indeterminato dalla scadenza dei predetti termini.

Il lavoratore avrà, pertanto, diritto alla ricostituzione del rapporto di lavoro.

A differenza del passato, quando era sufficiente che il rapporto proseguisse in via di fatto anche un solo giorno dopo la scadenza del termine contrattuale perché scattasse la sanzione della conversione del rapporto a tempo indeterminato, oggi, invece, la legge prevede e disciplina un periodo che oserei chiamare di tolleranza, durante il quale non scatta la conversione del rapporto ma solamente un indennizzo monetario consistente nella previsione di un aumento retributivo percentuale.

4.1.4 - Superamento del periodo massimo di 36 mesi di rapporto a termine

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In ogni caso, il rapporto fra datore di lavoro e lavoratore non può basarsi su contratti a termine, proroghe e/o rinnovi per un periodo superiore a 36 mesi.

Si computano, a tal fine, anche l’eventuale contratto a termine acausale, nonché gli eventuali contratti stipulati per il tramite delle agenzie di lavoro interinale purché riferiti a mansioni equivalenti.

Non si computano, invece, i periodi di interruzione fra un contratto e l’altro.

La legge non prevede alcun arco temporale entro il quale calcolare tale periodo di precariato massimo.

Il superamento del citato termine triennale, se (e solo se) si protrae oltre il trentesimo giorno , ai sensi dell’art. 5 secondo comma D. Lgs. 368/2001, comporta la conversione del rapporto a tempo indeterminato (è prevista, dunque, una “tolleranza” di trenta giorni, durante i quali il lavoratore – è da ritenere – ha comunque diritto alla già descritta maggiorazione retributiva nella misura del 20% o del 40%, a seconda che il rapporto prosegua sino al o oltre il decimo giorno dalla scadenza del termine finale triennale).

Non mancano le deroghe, a cui il legislatore costantemente ci abitua.

Un prima deroga allo “sbarramento” triennale è prevista qualora il nuovo contratto che ne implica il superamento venga stipulato presso la Direzione provinciale del Lavoro competente per territorio e con l’assistenza sindacale del lavoratore interessato. Le organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale stabiliscono con avvisi comuni la durata del predetto ulteriore contratto. La deroga è consentita una sola volta.

Una seconda deroga si riscontra nei riguardi delle attività stagionali di cui al D.P.R. 1525/1963 e di quelle eventualmente individuate dagli avvisi comuni e dai contratti collettivi nazionali.

4.1.5 - Il superamento dei limiti quantitativi

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Come detto, il datore di lavoro puo' assumere unita' a tempo determinato entro il limite quantitativo del 20% dell'organico aziendale.

Cosa succede se la percentuale viene superata ?

Il legislatore ha previsto solo un meccanismo sanzionatorio, il che porta ad escludere la possibilita', per il lavoratore, di invocare la nullita' del termine contrattuale.

Ed, invero, l'art. 5, comma 4-septies, prevede che "In caso di violazione del limite percentuale di cui all'articolo 1, comma 1, per ciascun lavoratore si applica la sanzione amministrativa:

a) pari al 20 per cento della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a quindici giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale non sia superiore a uno;

b) pari al 50 per cento della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a quindici giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale sia superiore a uno".

Per espressa disposizione normativa (art. 1, comma 2 ter, D.L. 34/2014), il descritto meccanismo sanzionatorio non si applica per i rapporti di lavoro instaurati precedentemente alla data di entrata in vigore del decreto stesso, che comportino il superamento del limite percentuale.

Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, con circolare n. 18 del 30.07.2014, ha precisato che la sanzione amministrativa in esame e' senz'altro soggetta alle riduzioni previste dall'art. 16, L. 689/1981 e, pertanto, accertata la violazione dei limiti quantitativi, la sanzione amministrativa dovra' essere determinata nella misura di 1/3 ed il pagamento entro 60 giorni dalla notifica della contestazione estinguera' la violazione.

All'esito della suesposta rassegna, converrete con me che la disposizione normativa secondo la quale "Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro", seppure mantenuto in apertura della legge disciplinante il rapporto di lavoro a tempo determinato (D.Lgs. 368/2001), quale principio fondamentale in materia giuslavoristica, altro non sia, oggi, che un concetto svuotato di ogni possibile significato.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento al 02.08.2014)

Avv. Cinzia A. Garatti

4.2 - Contratto di lavoro intermittente (o a chiamata)
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È da porre subito in evidenza che, a seguito delle recenti modifiche alla disciplina del contratto di lavoro intermittente, operate dapprima con la nota Legge Fornero (L. 92/2012) e, da ultimo, con D.L. 76/2013, convertito in L. 99/2013, anche con riguardo ai suoi presupposti di applicabilità, può concretamente accadere che i medesimi contratti a chiamata già sottoscritti al momento dell’entrata in vigore della nuova regolamentazione siano divenuti incompatibili perché non conformi ai nuovi presupposti.

Orbene, per tali contratti non più conformi, è previsto che cessino di produrre effetti al 1° gennaio 2014 (art. 1, comma 22, L. 92/2012).

Il datore di lavoro che ha in forza lavoratori intermittenti privi dei nuovi requisiti di legge, pertanto, alla data del 01.01.2014 dovrà inviare la rituale comunicazione di cessazione del rapporto, ma non sarà soggetto all’obbligo di pagamento del contributo d’ingresso all’ASpI (Assicurazione Sociale per l’Impiego).

Ciò doverosamente evidenziato, passiamo, ora, in rassegna i caratteri e presupposti dell’istituto contrattuale.

Il contratto di lavoro intermittente, detto anche a chiamata, è disciplinato dagli articoli 33 – 40, D. Lgs. 276/2003 (c.d. Legge Biagi) e viene definito dalla medesima legge come il “ … contratto mediante il quale un lavoratore si pone a disposizione di un datore di lavoro che ne può utilizzare la prestazione lavorativa nei limiti di cui all'articolo 34”.

Il citato articolo 34 stabilisce, invero, i presupposti in cui è consentito il ricorso al lavoro intermittente, che può essere stipulato sia a tempo determinato che a tempo indeterminato, ossia:

  a) la prestazione lavorativa deve essere connotata da discontinuità o intermittenza. L’individuazione delle prestazioni lavorative connotate dai citati requisiti è rimessa alla contrattazione collettiva. Nelle more della disciplina contrattuale collettiva, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali è intervenuto con D.M. 23.10.2004 per disciplinare in via provvisoria l’individuazione delle prestazioni sussumibili nel contratto a chiamata.

In particolare, il citato D.M. Min. Lav. 23.10.204 consente il ricorso al lavoro intermittente nelle ipotesi di prestazioni lavorative indicate nella tabella allegata al regio decreto 6 dicembre 1923, n. 2657, che si riporta:

  b) Indipendentemente dalle caratteristiche di discontinuità e/o intermittenza, l’utilizzo del contratto a chiamata è consentito in ogni caso per l’assunzione di soggetti con più di cinquantacinque anni di età oppure meno di ventiquattro anni di età. Qualora il contratto venga formalizzato con un soggetto minore di ventiquattro anni di età, resta fermo il fatto che la prestazione lavorativa può essere resa sono entro il compimento del venticinquesimo anno di età.

  c) Il medesimo articolo 34, inoltre, dispone che la tipologia contrattuale in esame può essere utilizzata anche per periodi predeterminati nell'arco della settimana, del mese o dell'anno (ad esempio, con chiamate limitate ai soli sabato e domenica, oppure al periodo pasquale, natalizio ecc.). In proposito, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali è intervenuto con proprie circolari n. 18/2012 e n. 20/2012 per un chiarimento interpretativo, posto che l’art. 37 del medesimo D. Lgs. 276/2003 intitolato “Lavoro intermittente per periodi predeterminati nell'arco della settimana, del mese o dell'anno” è stato abrogato con L. 92/2012.

In particolare, il Ministero ha chiarito che anche l’individuazione dei periodi predeterminati nell’arco della settimana, del mese o dell’anno è rimessa alla contrattazione collettiva, restando escluso che il datore di lavoro possa mediante il contratto individuale, stabilirli e ciò per esigenze di coordinamento delle modifiche legislative intervenute con la Riforma Fornero.

L’impiego con contratto di lavoro intermittente è in ogni caso limitato a quattrocento giornate di effettivo lavoro nell'arco di tre anni solari. In caso di superamento del predetto periodo il relativo rapporto si trasforma in un rapporto di lavoro a tempo pieno e indeterminato, dalla data del superamento stesso.

Il predetto limite delle quattrocento giornate non si applica nei settori del turismo, dei pubblici esercizi e dello spettacolo.

E' vietato il ricorso al lavoro intermittente per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero; salva diversa disposizione degli accordi sindacali, presso unità produttive nelle quali si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli articoli 4 e 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223, che abbiano riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro intermittente ovvero presso unità produttive nelle quali sia operante una sospensione dei rapporti o una riduzione dell'orario, con diritto al trattamento di integrazione salariale, che interessino lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro intermittente; da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi di legge. 

Il contratto di lavoro intermittente deve essere stipulato in forma scritta, ai fini della prova dei requisiti di ammissibilità della tipologia contrattuale speciale di cui si discorre.

In particolare, devono essere provati per iscritto i seguenti elementi:

a)  indicazione della durata del contratto e delle ipotesi, oggettive o soggettive, che consentono la stipulazione del contratto;

b)  luogo e la modalità della disponibilità, eventualmente garantita dal lavoratore, e del relativo preavviso di chiamata del lavoratore che in ogni caso non può essere inferiore a un giorno lavorativo;

c)  il trattamento economico e normativo spettante al lavoratore per la prestazione eseguita e la relativa indennità di disponibilità, ove prevista, nei limiti di cui al successivo articolo 36;

d)  indicazione delle forme e modalità, con cui il datore di lavoro è legittimato a richiedere l'esecuzione della prestazione di lavoro, nonché delle modalità di rilevazione della prestazione;

e)  i tempi e le modalità di pagamento della retribuzione e della indennità di disponibilità;

f)  le eventuali misure di sicurezza specifiche necessarie in relazione al tipo di attività dedotta in contratto.

Il datore di lavoro è tenuto a comunicare la durata della prestazione lavorativa, prima del suo inizio, alla Direzione Territoriale del Lavoro competente per territorio.

Come chiarito dal Ministero del Lavoro con propria circolare n. 27/2013, tale onere di comunicazione alla DTL rappresenta un adempimento ulteriore ed aggiuntivo rispetto alla (ordinaria) comunicazione preventiva di assunzione.

La comunicazione deve essere resa compilando il Mod. UNI-intermittente ed inviandolo via e-mail all’indirizzo PEC intermittenti@mailcert.lavoro.gov.it oppure utilizzando il servizio informatico dedicato sul sito internet www.cliclavoro.gov.it. Qualora la prestazione lavorativa sia da rendersi non oltre le 12 ore dalla comunicazione, è ammessa la comunicazione via sms al n. 339/9942256.

La violazione dell’obbligo di comunicazione in parola comporta una sanzione amministrativa da Euro 400,00 ad Euro 2.400,00 per ciascun lavoratore per cui è stata omessa la comunicazione.

Il lavoratore intermittente ha diritto alla retribuzione solo per le ore effettivamente lavorate (ossia, per la prestazione resa su chiamata del datore di lavoro).

La retribuzione del lavoratore intermittente non può comunque essere inferiore rispetto a quella spettante al lavoratore di pari livello, a parità di mansioni svolte.

Tutti gli istituti economici, normativi e previdenziali (ferie, trattamenti per malattia, infortunio sul lavoro, malattia professionale, maternità, congedi parentali ecc.) sono riproporzionati, in ragione della prestazione lavorativa effettivamente eseguita (e, pertanto, non in funzione della durata contrattuale, per la parte non lavorata per assenza di chiamata).

Per il periodo non lavorato, il lavoratore intermittente non matura alcun diritto riconosciuto ai lavoratori subordinati, con la sola eccezione dell’indennità di disponibilità, al cui pagamento egli avrà diritto, qualora (e solo qualora) sia stato pattuito in contratto l’obbligo del lavoratore stesso di rispondere alla chiamata, ossia di garantire la prestazione se richiesta dal datore di lavoro.

In mancanza di tale obbligo, infatti, il lavoratore intermittente è libero di rispondere o meno alla chiamata.

Ai sensi D.M. Min. Lav. 10/03/2004, emanato in forza dell’art. 36, D. Lgs. 276/2003, la misura dell’indennità mensile di disponibilità è stabilita dai contratti collettivi e non può comunque essere inferiore al 20% della retribuzione (quale sommatoria delle seguenti voci: minimo tabellare, indennità di contingenza, E.T.R. e ratei di mensilità aggiuntivi) prevista dal contratto collettivo applicato al rapporto in relazione alla qualifica e mansioni del lavoratore.

Sempre e solo qualora il contratto preveda la garanzia alla prestazione in caso di chiamata, il lavoratore è tenuto a comunicare al datore di lavoro l’eventuale stato di malattia o altro impedimento che renda temporaneamente impossibile rispondere alla chiamata. Durante tale periodo, il lavoratore non ha diritto al pagamento dell’indennità di disponibilità.

L’eventuale omissione del citato onere di comunicazione dello stato di impedimento da parte del lavoratore comporta la perdita dell’indennità di disponibilità per un periodo di quindici giorni, salva diversa previsione del contratto individuale.

Il rifiuto ingiustificato del lavoratore a rendere la prestazione a seguito della chiamata, nonostante l’impegno contrattuale a garantirla, può rappresentare motivo di risoluzione del contratto di lavoro, la restituzione della quota di indennità di disponibilità riferita al periodo successivo all’ingiustificato rifiuto, nonché un congruo risarcimento del danno, nella misura stabilità dalla contrattazione collettiva.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento al 24.10.2013)

Avv. Cinzia A. Garatti

4.3 - Contratto di apprendistato
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Il contratto di apprendistato trova la sua fonte normativa nel D. Lgs. 167/2011 (T.U. dell'apprendistato).

Per definizione di legge, l'apprendistato e' un contratto di lavoro a tempo indeterminato finalizzato alla formazione e alla occupazione dei giovani.

Tuttavia, il legislatore, nonostante la (ed, anzi, proprio per via della) acclamata durata indeterminabile del contratto, lo assoggetta (senza nemmeno concedere alla contrattazione collettiva la possibilita' di derogarvi) alla facolta' delle parti di recedere liberamente con preavviso ai sensi dell'art. 2118 c.c. (articolo che disciplina, appunto, la facolta' di recesso nelle ipotesi di contratto di lavoro a tempo indeterminato), al termine del periodo di formazione.

All'esito del percorso formativo, dunque, le alternative sulla sorte del contratto di apprendistato sono: la sua conferma, con naturale prosecuzione del rapporto senza soluzioni di continuita' oppure la sua cessazione per esercizio, da parte del lavoratore ovvero (piu' frequentemente) del datore di lavoro, della facolta' di libero recesso.

In via generale, la disciplina del contratto di apprendistato e' rimessa ad appositi accordi interconfederali ovvero ai contratti collettivi di lavoro stipulati a livello nazionale.

La regolamentazione collettiva, tuttavia, non puo' contrastare con (e, quindi deve prevedere):

 a) l'obbligo di forma scritta del contratto e del patto di prova. I contratti di apprendistato stipulati a decorrere dal 21 marzo 2014 (data di entrata in vigore del D.L. 34/2014, conv. con L. 78/2014) devono contenere, seppure in forma sintetica, il piano formativo individuale, definito anche sulla base di moduli e formulari stabiliti dalla contrattazione collettiva o dagli enti bilaterali (sino al 21 marzo 2014, il piano formativo doveva essere stabilito entro trenta giorni dalla stipulazione del contratto di assunzione in apprendistato. La novita' legislativa ha, dunque, introdotto la contestualita' del contratto di assunzione e del piano formativo);

 b) la durata contrattuale minima, non inferiore a sei mesi, con la sola eccezione dei lavori stagionali;

 c) il divieto di retribuzione a cottimo;

 d) la possibilita' di inquadrare l'apprendista fino a due livelli inferiori rispetto a quello spettante per l'inquadramento conseguibile al termine della formazione. In alternativa, la retribuzione dell'apprendista puo' essere stabilita in misura percentuale, a crescere in modo graduale in relazione all'anzianita' di servizio;

 e) la presenza di un tutore o referente aziendale;

 f) la possibilita' di prolungare il periodo di apprendistato in caso di malattia, infortunio o altra causa di sospensione involontaria del rapporto, superiore a trenta giorni, secondo quanto previsto dai contratti collettivi;

 f) il divieto per le parti di recedere dal contratto durante il periodo di formazione in assenza di una giusta causa o di un giustificato motivo. In caso di licenziamento privo di giustificazione trovano applicazione le sanzioni previste dalla normativa vigente;

 g) la possibilita' per le parti di recedere dal contratto con preavviso decorrente dal termine del periodo di formazione ai sensi di quanto disposto dall'articolo 2118 del codice civile; nel periodo di preavviso continua a trovare applicazione la disciplina del contratto di apprendistato. Se nessuna delle parti esercita la facolta' di recesso al termine del periodo di formazione, il rapporto prosegue come ordinario rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.

Sono estese agli apprendisti le tutele previdenziali ed assicurative contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, la malattia, l'invalidita' e vecchiaia, la maternita', nonche' la normativa in materia di assegni familiari ed ASpI.

La legge prevede precisi limiti numerici all'assunzione di apprendisti da parte dei datori di lavoro.

In particolare, il numero complessivo di apprendisti che un datore di lavoro puo' assumere, direttamente o indirettamente per il tramite delle agenzie di somministrazione di lavoro, non puo' superare il rapporto di 3 a 2 rispetto alle maestranze specializzate e qualificate in servizio presso il medesimo datore di lavoro; tale rapporto non puo' superare il 100 per cento per i datori di lavoro che occupano un numero di lavoratori inferiore a dieci unita'.

E' in ogni caso esclusa la possibilita' di assumere in somministrazione apprendisti con contratto di somministrazione a tempo determinato (essendovi ontologica incompatibilita' con la previsione della durata indeterminabile al contratto di apprendistato).

Il datore di lavoro che non abbia alle proprie dipendenze lavoratori qualificati o specializzati, o che comunque ne abbia in numero inferiore a tre, puo' assumere apprendisti in numero non superiore a tre.

Tali disposizioni in tema di limiti numerici non si applicano alle imprese artigiane, per le quali trovano applicazione limiti quantitativi diversi e previste da disposizioni ad hoc (contenute nell'articolo 4 della legge 8 agosto 1985, n. 443).

Per i datori di lavoro che occupano almeno 50 dipendenti, l'assunzione di nuovi apprendisti e' subordinata alla prosecuzione, a tempo indeterminato, del rapporto di lavoro al termine del periodo di apprendistato, nei trentasei mesi precedenti la nuova assunzione, di almeno il 20 per cento degli apprendisti dipendenti dallo stesso datore di lavoro. La contrattazione collettiva potrebbe pero' prevedere limiti diversi.

Qualora non sia rispettata la predetta percentuale, e' consentita l'assunzione di un ulteriore apprendista rispetto a quelli gia' confermati, ovvero di un apprendista in caso di totale mancata conferma degli apprendisti pregressi.

Gli apprendisti assunti in violazione di tali limiti sono considerati lavoratori subordinati a tempo indeterminato, sin dalla data di costituzione del rapporto.

La legge prevede tre tipologie di apprendistato, la cui regolamentazione dettagliata e' interamente rimessa alla contrattazione collettiva, ovvero alle Regioni:

 a) apprendistato per la qualifica e per il diploma professionale (art. 3 T.U. apprendistato), utilizzabile per l'assunzione in tutti i settori di attivita' di soggetti dai 15 ai 25 anni di eta', anche ai fini dell'assolvimento dell'obbligo di istruzione. Il contratto non puo' avere durata superiore a 3 anni, oppure 4 nel caso di diploma quadriennale regionale e, in presenza di determinati presupposti, potra' essere trasformato in contratto in apprendistato professionalizzante o contratto di mestiere.

In tutti i contratti stipulati dal 21 marzo 2014, al lavoratore e' riconosciuta una retribuzione che tenga conto delle ore di lavoro effettivamente prestate nonche' delle ore di formazione almeno nella misura del 35% del relativo monte ore complessivo (disposizione introdotta con D.L. 34/2014, conv. con L. 78/2014. E' fatta espressamente salva una eventuale diversa regolamentazione da parte della contrattazione collettiva);

 b) apprendistato professionalizzante o contratto di mestiere (art. 4 T.U. apprendistato), utilizzabile per l'assunzione, in tutti i settori di attivita', pubblici o privati, di soggetti di eta' compresa tra i 18 (17 se il soggetto e' gia' in possesso di una qualifica professionale conseguita in assolvimento dell'obbligo scolastico) e i 29 anni. Il contratto e' finalizzato al conseguimento di una qualifica professionale a fini contrattuali e non puo' avere durata superiore a tre anni ovvero cinque per i profili professionali caratterizzanti la figura dell'artigiano;

 c) apprendistato di alta formazione e ricerca (art. 5 T.U. apprendistato), utilizzabile per l'assunzione, in tutti i settori di attivita', pubblici o privati, di soggetti di eta' compresa tra i 18 (17 se il soggetto e' gia' in possesso di una qualifica professionale conseguita in assolvimento dell'obbligo scolastico) e i 29 anni. Il contratto e' finalizzato al conseguimento di un diploma di istruzione secondaria superiore, di titoli di studio universitari e della alta formazione, compresi i dottorati di ricerca, per la specializzazione tecnica superiore, nonche' per il praticantato per l'accesso alle professioni ordinistiche o per esperienze professionali.

Il datore di lavoro che non ottemperi all'erogazione della formazione, tale da impedire la realizzazione della finalita' contrattuale, e' soggetto alla sanzione amministrativa del versamento della differenza contributiva, maggiorata del 100%.

E' prevista, altresi', una sanzione amministrativa pecuniaria da Euro 100,00 ad Euro 600,00 per ogni violazione delle disposizioni contrattuali collettive attuative dell'apprendistato. In caso di recidiva, la sanzione aumenta da Euro 300,00 ad Euro 1.500,00 per ogni violazione reiterata.

E' appena il caso di evidenziare che l'accertamento delle violazioni e' di competenza del servizio ispettivo del Ministero del Lavoro il quale, laddove ancora concretamente possibile, potra' diffidare il datore di lavoro inadempiente ad assumere entro un termine le opportune iniziative per consentire il recupero del debito formativo (c.d. istituto della diffida). Le sanzioni non troveranno allora applicazione se il datore di lavoro ottempera alla diffida del servizio ispettivo, attuando le opportune misure ai fini del recupero della formazione.

Alcuni elementi chiarificativi ed applicativi in ordine al sistema sanzionatorio previsto dalla legge sono stati resi dal Ministero del Lavoro, con proprie circolari n. 5/2013 e n. 18/2014.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornnamento 02.08.2014)

Avv. Cinzia A. Garatti

4.4 - Contratto a progetto (co.co.pro)
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Il contratto di lavoro a progetto (c.d. co.co.pro) e' disciplinato dagli articoli 61 - 69 D.Lgs. 276/2003 e qualifica la prestazione di lavoro (NON come subordinata ma) come parasubordinata; tale tipologia contrattuale enuclea, invero, un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa prevalentemente a carattere personale e senza vincolo di subordinazione.

Il contratto a progetto, per essere valido, deve essere riconducibile a uno o piu' progetti specifici determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore. Il progetto deve essere funzionalmente collegato a un determinato risultato finale e non puo' consistere in una mera riproposizione dell'oggetto sociale del committente.

Il progetto non puo' comportare lo svolgimento di compiti meramente esecutivi e ripetitivi: la legge demanda ai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente piu' rappresentative sul piano nazionale il compito di individuare quali sono le prestazioni lavorative connotate, per loro natura, da ripetitivita' e mera esecutivita', nell'ambito delle quali, pertanto, non potra' essere utilizzato il contratto di co.co.pro.

Non puo' essere utilizzato il lavoro a progetto in caso di:

- prestazioni occasionali (ossia, per rapporti di durata complessiva non superiore a trenta giorni nel corso dell'anno solare ovvero, nell'ambito dei servizi di cura e assistenza alla persona, non superiore a 240 ore, con lo stesso committente), salvo che il compenso complessivamente percepito nel medesimo anno solare sia superiore a 5 mila euro, nel qual caso, la forma del contratto a progetto e' utilizzabile;

- professioni intellettuali per l'esercizio delle quali e' necessaria l'iscrizione in appositi albi professionali (ad esempio: avvocati, architetti ecc.);

- rapporti e attivita' di collaborazione coordinata e continuativa comunque rese e utilizzate a fini istituzionali in favore delle associazioni e societa' sportive dilettantistiche;

- prestazioni rese dagli organi di amministrazione e controllo delle societa' e dai partecipanti a collegi e commissioni, nonche' da coloro che percepiscono la pensione di vecchiaia.

Il contratto di lavoro a progetto e' stipulato in forma scritta e deve contenere i seguenti elementi:

a) indicazione della durata, determinata o determinabile, della prestazione di lavoro;

b) descrizione del progetto, con individuazione del suo contenuto caratterizzante e del risultato finale che si intende conseguire;

c) il corrispettivo e i criteri per la sua determinazione, nonche' i tempi e le modalita' di pagamento e la disciplina dei rimborsi spese;

d) le forme di coordinamento del lavoratore a progetto al committente sulla esecuzione, anche temporale, della prestazione lavorativa, che in ogni caso non possono essere tali da pregiudicarne l'autonomia nella esecuzione dell'obbligazione lavorativa;

e) le eventuali misure per la tutela della salute e sicurezza del collaboratore a progetto.

Quanto al corrispettivo, il collaboratore a progetto ha diritto ad un compenso proporzionato alla quantita' e alla qualita' del lavoro eseguito e non puo' essere inferiore ai minimi salariali stabiliti dalla contrattazione collettiva in relazione ai vari settori di attivita' o figure professionali.

Il collaboratore a progetto puo' svolgere la sua attivita' a favore di piu' committenti, salvo che non sia pattuita l'esclusiva.

In ogni caso, il collaboratore a progetto non deve svolgere attivita' in concorrenza con i committenti ed e' tenuto alla riservatezza delle informazioni acquisite durante il rapporto di lavoro.

Infine, il lavoratore a progetto ha diritto di essere riconosciuto autore della invenzione fatta nello svolgimento del rapporto.

In caso di gravidanza, malattia ed infortunio del collaboratore a progetto, il rapporto rimane sospeso, senza erogazione del corrispettivo.

In ogni caso, la sospensione non determina una proroga del contratto, che, dunque, cessera' alla scadenza.

Al datore di lavoro e' pero' consentito di recedere dal contratto qualora la sospensione si protrae per un periodo superiore a un sesto della durata stabilita nel contratto, quando essa sia determinata, ovvero superiore a trenta giorni per i contratti di durata determinabile.

In caso di gravidanza della lavoratrice a progetto, la durata del rapporto e' prorogata per un periodo di centottanta giorni, salva piu' favorevole disposizione del contratto individuale.

Il rapporto di lavoro a progetto termina nelle seguenti ipotesi:

- realizzazione del progetto enucleato in contratto;

- scadenza del termine contrattuale;

- prima della scadenza del termine, per recesso delle parti. Il recesso ante tempus e' consentito: a) ad entrambe le parti per giusta causa; b) al committente, qualora siano emersi oggettivi profili di inidoneita' professionale del collaboratore tali da rendere impossibile la realizzazione del progetto; c) al collaboratore, quando tale facolta' sia prevista nel contratto individuale di lavoro.

Il rapporto a progetto si considera un ordinario rapporto di lavoro subordinato sin dalla sua costituzione quando:

a) viene instaurato senza l'individuazione di uno specifico progetto;

b) viene accertato dal giudice che, per le concrete modalita' di svolgimento del rapporto, il collaboratore e' assoggettato al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del committente, mascherando di fatto un ordinario rapporto di subordinazione. La legge presume l'esistenza di un ordinario rapporto di lavoro a carattere subordinato quando l'attivita' del collaboratore sia svolta con modalita' analoghe a quella svolta dai lavoratori dipendenti dell'impresa committente, fatte salve le prestazioni di elevata professionalita' che possono essere individuate dai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente piu' rappresentative sul piano nazionale.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento al 21.12.2013)

Avv. Cinzia A. Garatti

5 - IL REGIME DELLE SPESE LEGALI DI GIUDIZIO

Ogni lavoratore che si appresta a chiedere la tutela di un proprio diritto, mi domanda: "Avvocato, se perdo la causa, quanto devo pagare ?".

Qualcuno (sbagliando) neanche lo chiede, nell'erronea convinzione che il lavoratore non viene mai condannato a rifondere le spese legali (parecchi anni fa, ma parecchi, in effetti, v'era la tendenza a non gravare il dipendente dell'onere di rimborso delle spese di lite, in quanto considerato parte debole).

Lo spunto per trattare l'argomento giunge a seguito di una importante pronuncia della Corte Costituzionalesul tema, la sentenza n. 77 del 19 aprile 2018.

Andiamo con ordine.

La regola generale esige che chi perde paga le spese di causa; dunque, oltre a quelle dovute al proprio difensore secondo il preventivo concordato, anche quelle sostenute dall'avversario per la propria difesa, la cui entita' e' liquidata dal Giudice in sentenza. L'importo e' variabile e dipende molto dal valore della causa, dall'attivita' che viene svolta in giudizio e dalla sua complessita', oltre che, bisogna ammetterlo, dal Tribunale istruttore.

In ogni caso, ho sempre riscontrato un certo favor per il lavoratore, che, in caso di soccombenza, viene, si', condannato alle spese di causa, tuttavia, in misura inferiore ai vigenti Parametri forensi. Ma, comunque, parliamo di cifre che difficilmente scendono sotto gli Euro 2.000,00 oltre accessori ed oneri fiscali e previdenziali di Legge.

Una cifra comunque significativa per un lavoratore e spesso impediente, soprattutto considerati gli oneri che gia' deve sostenere a titolo di spese del proprio difensore e che, in caso di soccombenza, ovviamente, non saranno mai rifuse.

Il timore di perdere la causa, dunque, a volte scoraggia il lavoratore dall'intraprendere azioni contro la parte datoriale, soprattutto se reso consapevole del margine di rischio delle questioni trattate (per via di una giurisprudenza altalenante o perche' il caso si presta ad un elevato grado di apprezzamento da parte del Giudice. Cio' e' molto evidente, specialmente, nella materia dei licenziamenti disciplinari, perche' la valutazione della rilevanza disciplinare della condotta, spesso non codificata nella contrattazione collettiva, subisce l'influenza della sensibilita' e disvalore interpretativo del Giudicante).

Il generale principio della soccombenza nella rifusione delle spese di lite, prima della citata sentenza del massimo Consesso, poteva essere derogato solo in due ipotesi, ossia solo in caso di soccombenza reciproca ovvero nel caso di assoluta novita' della questione trattata o mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti. In tali specifiche ipotesi, il giudice puo' compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero (art. 92, secondo comma, c.p.c.).

Orbene, proprio in occasione di due contenziosi giuslavoristici, il Tribunale di Torino ed il Tribunale di Reggio Emilia hanno investito la Corte Costituzionale della questione di legittimita' costituzionale dell'articolo codicistico menzionato, laddove, sostanzialmente, non prevede, in caso di soccombenza totale del lavoratore, il potere del giudice di compensare le spese di lite tra le parti anche in casi ulteriori rispetto a quelli ivi previsti.

La Suprema Corte, sul punto, pur affermando che la qualita' di "lavoratore" della parte che agisce (o resiste), nel giudizio avente ad oggetto diritti ed obblighi nascenti dal rapporto di lavoro, non costituisce, di per se' sola, ragione sufficiente per derogare al generale canone di par condicio processuale quanto all'obbligo di rifusione delle spese processuali a carico della parte interamente soccombente, ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 92, secondo comma, del codice di procedura civile, nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni.

L'Autorita' giudiziaria, pertanto, potra' ora valutare se il caso esaminato, pur di fronte alla soccombenza totale del lavoratore, quest'ultimo non meriti la condanna alla rifusione delle spese legali sostenute dalla parte datoriale.

La casistica si presta ad essere amplissima e, se sussistono ragioni per le quali il rischio di causa non dipende dal fatto del lavoratore, sara' molto importante illustrarne le ragioni al Giudicante affinche', occorrendo, compensi le spese sostenute dal dipendente laddove non dovesse risultare vittorioso.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento al 01.09.2018)

Avv. Cinzia A. Garatti

6 - WHISTLEBLOWING - TUTELA DEL LAVORATORE DENUNCIANTE

Spesso, nella vita, capita di essere testimoni di comportamenti datoriali censurabili, di gravita' piu' o meno importante.

A volte, o spesso, accade di essere richiesti di eseguire direttive di dubbia liceita', senza avere la scelta, ne' la forza, di opporsi e rifiutarne l'esecuzione.

Quando, pero', il peso da sopportare diviene eccessivo, il lavoratore si trova di fronte ad un bivio: denunciare il comportamento biasimevole vincendo la paura di subire ritorsioni oppure mantenere il silenzio e, magari, continuare, obtorto collo, a cooperare col datore di lavoro nel condurre l'azione irregolare o criminosa, non senza la costante paura di essere un giorno scoperto e chiamato a rispondere al pari della parte datoriale (a voler tacere sulla questione morale, che puo' incidere anche pesantemente sulla qualita' di vita della persona).

Ad offrire una possibilita' di uscita, in data 29.12.2017, e' entrata in vigore la Legge 30.11.2017 n. 179, recante 'Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarita' di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato'.

La nuova normativa si rivolge a tutti i lavoratori dipendenti del settore pubblico ed anche ai lavoratori dipendenti delle imprese fornitrici di beni e servizi alla P.A., nonche' ai lavoratori del settore privato.

La normativa interviene, infatti, per favorire la denuncia, da parte dei lavoratori, di reati o irregolarita' commesse dalla parte datoriale (pubblica o privata), offrendo loro garanzie di protezione, non discriminazione e, soprattutto, pur con dei limiti, di anonimato.

In particolare, il soggetto denunciante non puo' essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito, o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro determinata dalla segnalazione.

Ogni misura disciplinare o organizzativa afflittiva comminata nei confronti del soggetto segnalante, oltre ad essere radicalmente nulla, con diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro in ipotesi di licenziamento, e' fonte di sanzioni nella misura da Euro 5.000,00 ad Euro 30.000,00 a carico del datore di lavoro.

E' onere della parte datoriale dimostrare che l'eventuale decisione disciplinare o organizzativa negativa irrogata al lavoratore e' estranea alla segnalazione.

Tutte le tutele apprestate dalla Legge in commento non sono applicabili laddove, anche con sentenza di primo grado, sia accertata la responsabilita' penale del segnalante per i reati di calunnia o diffamazione o la sua responsabilita' civile, per lo stesso titolo, nei casi di dolo o colpa grave.

Ma quali sono i reati e, con nozione amplissima, le irregolarita' che possono essere oggetto della normativa sul whistleblowing ?

Innanzitutto sono da escludere gli interessi meramente privati e relativi al rapporto singolo di lavoro, a tutela dei quali e' necessario ricorrere agli ordinari strumenti legislativamente previsti.

Oggetto di segnalazione possono essere, nel settore pubblico, tutti quei comportamenti pregiudizievoli di interessi pubblici (quindi, a titolo di esempio, oltre ai comportamenti penalmente rilevanti, anche condotte che distraggano denaro pubblico, che violino le normative di sicurezza dei lavoratori, che arrechino pregiudizio ai dipendenti o utenti ecc.); nel settore privato, invece, i comportamenti rilevanti sono previsti dal D. Lgs. 231/2001, ossia: Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico (art. 24), Delitti informatici e trattamento illecito di dati (art. 24 bis), Delitti di criminalita' organizzata (art. 24 ter), Concussione, induzione indebita a dare o promettere utilita' e corruzione (art. 25), Falsita' in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento (art. 25 bis), Delitti contro l'industria e il commercio (art. 25 bis 1), reati societari (art. 25 ter), Delitti con finalita' di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico (art. 25 quater), Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili (art. 25 quater 1), Delitti contro la personalita' individuale (art. 25 quinquies), abuso di mercato (Art. 25 sexies), Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro (art. 25 septies), Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilita' di provenienza illecita, nonche' autoriciclaggio (art. 25 octies), violazioni del diritto d'autore (art. 25 novies), induzione a non rendere oppure a rendere dichiarazioni false o mendaci all'Autorita' giudiziaria (art. 25 decies), reati ambientali (art. 25 undecies), utilizzo di immigrazione clandestina o comunque irregolare (art. 25 duodecies), razzismo e xenofobia (art. 25 terdecies).

Come possono essere effettuate le segnalazioni ?

Nel settore pubblico, il sito internet dell'Agenzia Nazionale AntiCorruzione (ANAC) dispone di un apposito canale informatico crittografato (menu' Servizi - Servizi Online - Segnalazione di condotte illecite - Whistleblowing).

Nel settore privato, invece, e' preciso obbligo di tutte le imprese predisporre canali di segnalazione (almeno uno informatico) idonei a garantire l'anonimato del segnalante.

E' bene precisare pero' che chi intende effettuare le segnalazioni ab origine in forma totalmente anonima, non potra' (come ovvio) godere dei benefici protettivi previsti dalla normativa ed in ogni caso le notizie acquisite non potranno essere utilizzate se non discrezionalmente e soltanto in casi di gravissime condotte.

In sostanza, il whistleblower totalmente anonimo puo' essere utile (e lo e' stato, da quanto emerge dai rapporti ANAC) esclusivamente quale mezzo per sollecitare indagini d'ufficio.

Quando, invece il soggetto segnalante e' identificato, allora la garanzia di non divulgazione delle generalita' diviene operativa ai sensi ma con i limiti di cui alla L. 179/2017.

Deve infatti essere evidenziato che, ai sensi di Legge, l'anonimato pieno viene garantito solo in ambito disciplinare. Come risulta dal testo della Legge in commento e confermato dalla recente sentenza della Corte di Cassazione n. 9041 del 27.02.2018, nell'ambito penale, invece, la riservatezza viene garantita fino alla chiusura delle indagini preliminari, essendo preminenti le garanzie di difesa dell'imputato. Nell'ambito dei procedimenti innanzi alla Corte dei Conti, l'anonimato viene invece garantito sino alla chiusura della fase istruttoria.

Viene allora da chiedersi se la promessa di non divulgazione delle generalita' del segnalante (forse l'esigenza percepita come prioritaria da chi si appresta a denunciare gravi, se non gravissime irregolarita') non sia in realta' una mera illusione.

Del resto, una garanzia incondizionata di anonimato non sarebbe nemmeno auspicabile perche' presterebbe il fianco a pericolosi abusi e ad usi distorti del sistema delle denunce per ragioni prettamente personali (inimicizia, vendetta ecc. ). A ben vedere, il segnalante non potrebbe nemmeno ragionevolmente attendersi di lanciare accuse, deresponsabilizzandosi completamente dalle proprie stesse dichiarazioni.

Sara' quindi il dovere civico di ciascuno a spingere a mettere la faccia nell'iniziativa di denunciare il sistema gravemente recriminabile di cui e' testimone, in ambito pubblico come privato. Egli godra' comunque di un'ampia protezione di Legge contro possibili effetti ritorsivi di qualsiasi natura in ambito lavorativo.

Nelle violazioni piu' gravi (per le quali quindi la paura di denunciare puo' essere paralizzante), i canali crittografati costituiscono un potente mezzo per la sollecitazione di indagini d'ufficio da parte della Magistratura inquirente.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento al 07.09.2018)

Avv. Cinzia A. Garatti

7 - WHISTLEBLOWING DI GENERE - MOLESTIE E MOLESTIE SESSUALI

Occorre, infine, segnalare l'art. 26 della Legge 205/2017 (Codice delle Pari Opportunita'), che gia' prevedeva la nullita' degli atti, patti o provvedimenti concernenti il rapporto di lavoro se adottati in conseguenza del rifiuto o della sottomissione alle molestie in ambito lavorativo.

Con Legge 205/2017 (entrata in vigore il 01.01.2018), al succitato articolo sono state aggiunte alcune disposizioni normative prevedenti il c.d. whistleblowing di genere, pur senza richiamare la Legge n. 179/2017.

Nel dettaglio, la tutela protettiva avverso possibili misure lavorative afflittive di carattere ritorsivo si estende a coloro che denunciano molestie, anche di carattere sessuale, subite sul luogo di lavoro.

Il nuovo comma 3-bis dell'art. 26 Cod. Pari Opp. prevede, testualmente che "La lavoratrice o il lavoratore che agisce in giudizio per la dichiarazione delle discriminazioni per molestia o molestia sessuale ... (omissis, ndr.) ... non puo' essere sanzionato, demansionato, licenziato, trasferito o sottoposto ad altra misura organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro, determinati dalla denuncia stessa. Il licenziamento ritorsivo o discriminatorio del soggetto denunciante e' nullo. Sono altresi' nulli il mutamento di mansioni ai sensi dell'articolo 2103 del codice civile, nonche' qualsiasi altra misura ritorsiva o discriminatoria adottata nei confronti del denunciante".

Anche in questo caso, tali tutele non sono garantite nei casi in cui sia accertata, anche con sentenza di primo grado, la responsabilita' penale del denunciante per i reati di calunnia o diffamazione ovvero l'infondatezza della denuncia.

Con portata previsionale ma comunque precettiva, il successivo nuovo comma 3 ter del medesimo art. 26 impone ai datori di lavoro di adottare ogni misura utile, anche di carattere informativo e formativo, finalizzata a prevenire il fenomeno delle molestie sessuali nei luoghi di lavoro (importante sara' conseguentemente l'adeguamento del c.d. modello 231).

Tale norma si inserisce nel contesto normativo vigente, introducendo una specificazione del piu' generale obbligo di garanzia di salubrita' e serenita' dell'ambiente di lavoro, cui e' obbligata la parte datoriale ai sensi dell'art. 2087 c.c..

Ecco perche', in presenza di un fenomeno di molestie sessuali in ambito lavorativo, subito anche da un collega e quindi non solo dal superiore ossia dal datore di lavoro in senso stretto, sara' fondamentale verificare che l'azienda, nel proprio modello organizzativo, abbia contemplato le misure di prevenzione ex art. 26 comma 3 ter citato e se esse siano efficaci.

Dal punto di vista risarcitorio, invero, la parte datoriale, anche se non direttamente parte attiva delle molestie sessuali, rispondera' comunque in via risarcitoria per violazione dell'art. 2087 c.c., a monte, laddove, a valle, trascurando le misure preventive ex art. 26 comma 3 ter, non abbia fatto nulla per prevenire ed evitare il fatto.

(Busto Arsizio, ultimo aggiornamento al 07.09.2018)

Avv. Cinzia A. Garatti